Sentencia SOCIAL Nº 6312/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4530/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08279 - 44 - 4 - 2017 - 8017361
RM
Recurso de Suplicación: 4530/2018
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 30 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6312/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por SOPREMA IBERIA, S.L.U. y Jose Enrique frente a la
Sentencia del Juzgado Social 1 Terrassa de fecha 14 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas
nº 631/2017 y siendo recurrido FONS DE GARANTIA SALARIAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ
QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Jose Enrique contra SOPREMA IBÉRICA, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, declarando la improcedencia del despido disciplinario de 10.7.2107, con los efectos siguientes: a) el demandante, como representante de los trabajadores al tiempo del despido, tiene el derecho de opción, en el plazo de 5 días desde la notificación de la sentencia, entre su readmisión (con derecho al percibo de salarios de tramitación desde el 10.7.2017 hasta el 12.1.2018 -fecha de la suspensión de mutuo acuerdo, que paraliza los salarios de trámite- y desde el 23.2.2018 hasta la fecha de la efectiva readmisión, a razón de 72,93 € brutos diarios) o la extinción indemnizada de su contrato de trabajo, con derecho al percibo, en tal caso, de la indemnización de importe 68.371,88 € netos, así como, ex art. 55.4 ET , de salarios de tramitación desde el 10.7.2017 hasta el 12.1.2018 y desde el 23.2.2018 hasta la fecha de notificación de la sentencia en caso de ejercicio de la referida opción extintiva, sin perjuicio de los descuentos que procedan por retenciones y cotizaciones, en el bien entendido de que, si no manifiesta explícitamente su opción en dicho plazo, se entiende que opta por la readmisión ex art. 55.4 ET ; b) condeno al empleador demandado a estar y pasar por los efectos de la anterior declaración; c) absuelvo al FOGASA, sin perjuicio de sus responsabilidades legales subsidiarias ex art. 33 ET .'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º .- D. Jose Enrique prestó servicios para el empleador demandado desde el 3.5.1991, con categoría profesional grupo 3, siendo representante de los trabajadores, siendo su relación laboral indefinida y a jornada completa, prestada de lunes a viernes, con funciones de operario de almacén (no controvertido).

2º .- El salario bruto diario del actor, con prorrata de pagas extras, asciende a 72,93 €, siendo el bruto anual con prorrata de pagas extras de 26.621,92 € (folios nº 81 a 88 y 117 a 136).

3º .- El 25.5.2017, la demandada notificó al actor la concesión de permiso retribuido, mientras se iniciaba expediente contradictorio disciplinario contra el demandante (siendo nombrado instructor el sr. Melchor por el sr. Nazario ), siendo remitido pliego de cargos fechado a 2.6.2017 (que contiene hechos relativos al 25.5.2017, en cuanto a ' hurto de material -4/5 rollos de tela asfáltica, de unos 40 kg de peso c/u y con precio entre 30/100 € la unidad- tras introducir su vehículo particular el actor en el almacén e intentando cargar en dicho vehículo los mismos, lo que observó el sr. Hermenegildo , responsable del almacén y el actor confesó espontáneamente como algo que sólo habí hcho un par de veces, colocando de nuevo los rollos en las estanterías del almacén ') y remitiendo pliego de descargos el actor el 16.6.2017.

El 21.6.2017, la demandada requirió al actor la aportación de los albaranes y facturas mencionadas en el pliego de descargos y el 28.6.2017 de nuevo contesta el demandante indicando explícitamente, en los escritos de 16.6.2017 y de 28.6.2017 (remitido del 29.6.2017) que el sr. Hermenegildo , responsable de almacén, era conocedor el día 24.5.2017 de que al día siguiente iba a retirar dos rollos de material -producto Hesifal 40-, como en otras ocasiones puntuales había hecho, por necesidades profesionales urgentes del hermano del demandante, sr. Abelardo , técnico en impermeabilizaciones, con extensión de los correspondientes albaranes , acompañando albaranes y facturas de los años 2010, 2014, 2016 y 2017, pues indica que el material lo facturaban a su hermano para el cliente Impermeabilizaciones Trasierra, S.L., en alguna ocasión y para SANITARIOS BOLAÑO, S.L., con mayor frecuencia, negando haber hurtado nada ).

En fecha 10.7.2017, la demandada remitió burofax al actor en el que le comunicaba su despido disciplinario, con base en los arts. 54.2.d) ET y 61.4 y 63.c) del CC aplicable -estatal de la industria química-, a cuyo contenido remito y que, en esencia, indica, tras describir, primero, sospechas e indicios de enero a marzo de 2016, focaliza, después, las imputaciones en hechos del día 25.5.2017, atribuyendo al actor intento de hurto de material de la empresa con plena ocultación (con el vehículo particular del actor, modelo Renault, matrícula ....HGK ), sobre las 6.30 h. introduciendo marcha atrás dicho vehículo en la zona del almacén para cargar en el maletero de su coche y siendo visto por el sr. Hermenegildo , siendo calificada tal conducta por la demandada como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo (folios nº 89 a 107, 135, 136, 139 a 157, 271 a 317 y 343; interrogatorio del sr. Nazario ).

4º.- El sr. Hermenegildo , encargado de almacén, le comunicó al sr. Carlos José , exdelegado de personal desde abril de 2017 (fusión de ASFALTEX con TEXSA), el día 25.5.2017, que había visto en el almacén al actor meter en el maletero de su coche rollos de material, lo que el sr. Carlos José ratificó ante el instructor del expediente, sr. Melchor , el 7.6.2017. La sra. Estefanía , que desde abril de 2017 presta servicios en el departamento de logística-RRHH y antes era la responsable de RRHH de Asfaltex, declaró ante el sr. Melchor , el 7.6.2017, que el sr. Hermenegildo le había informado de que había visto en el almacén al actor meter en el maletero de su coche rollos de material antes del inicio de la jornada laboral. El sr. Hermenegildo , responsable de almacén, declaró el 7.6.2017 ante el sr. Melchor que el 25.5.2017, hacia las 6.30 de la mañana, vio al actor introducir su vehículo particular, marcha atrás, en la Sala de ADR (zona de productos inflamables) del almacén y que vio como había cogido de 3 a 5 rollos de material, sin que tuviera permiso para ello, y que el actor le dijo que eran ' un par de rollos para ayudar a su hermano ' (folios nº 159 a 168; testifical del sr. Carlos José , de la sra. Estefanía , del sr. Melchor y del sr. Hermenegildo ).

5º .- Según documental aportada por la demandada, el sr. Abelardo , hermano del demandante, no ha facturado con la demandada desde el 25.6.2013, sin perjuicio de que consta factura, de fecha 24.5.2017, a abonar por el sr. Abelardo , girada por SANITARIOS BOLAÑO, S.L., de láminas asfálticas -120 metros cuadrados-, que no coincide con las últimas entregas efectuadas, el 28.4.2017, 30.4.2017 y 30.5.2017 (en este útlimo caso, material entregado por el sr. Bernardo en nombre de SOPREMA IBERIA), por Asfaltex o Soprema a Sanitarios Bolaño, S.L. (folios nº 170 a 173, 260 a 265, 287 a 299 y 305; testifical del sr. Bernardo y del sr. Abelardo ). Del día 25.5.2017, no consta aportada factura alguna de la demandada con la empresa SANITARIOS BOLAÑO, ni con el sr. Edemiro , ni con el sr. Evelio -socio del hermano del actor- (folios nº 174 a 269). El sr. Fulgencio nunca encargaba directamente material al actor, aunque sí a su hermano (testifical del sr. Fulgencio ).

6º.- El 3.8.2017, la parte demandante presentó papeleta de conciliación ante la SCI. El acto fue celebrado el 29.9.2017 y terminó sin avenencia (folios nº 56 reverso y 111).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora, Jose Enrique , y la demandada, SOPREMA IBERIA S.L.U., que formalizaron dentro de plazo, y que, habiéndoseles dado traslado, impugnaron, respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión contenida en la demanda y declaró el despido del trabajador como improcedente se alza la empresa condenada formulando el presente recurso por los motivos que seguidamente se examinarán.

Que con carácter previo al examen de los concretos motivos de los recursos la Sala debe entrar en conocimiento de los documentos que la empresa adjunta a su recurso y que no siendo de aquellos a los que se refiere el art 233 de la LRJS , no podrán ser tomados en consideración y procederá su devolución al recurrente.



SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso se formula el propio de la nulidad a la que se refiere la letra a) del art. 193 de la LRJS , por infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión, que centra en la propia sentencia objeto del recurso.

Que denuncia el recurrente la supuesta infracción del art. 85.1 último parágrafo de la LRJS en relación con el art. 217 y 400 de la LEC en relación con el art. 44 de la CE .

Que la empresa recurrente entiende que se vulnera el precepto del ET en cuanto establece la proscripción de la introducción de hechos o alegaciones que no constaren en la demanda; ciertamente el citado precepto señala ad litteram que A continuación el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.

Lo que el recurrente denuncia es que el juzgador 'a quo' resuelve declarar la improcedencia del despido, no porque los hechos que se imputan en la carta de despido no se hayan cometido y no merezcan la calificación de muy graves y consecuentemente la calificación del despido como procedente (f.d 3º párrafo 2º), sino porque tras señalar lo antecedente, en el tercer fundamento de derecho párrafo 3º, reconoce la improcedencia en base a un hecho o alegación fáctica que ni se contenía en la demanda ni tampoco se pretendió siquiera su introducción en vía de ratificación o modificación no sustancial de la misma al inicio del juicio oral y que atendiendo al caso de autos es la relativa a no haber comunicado al Comité de Empresa ni la apertura del expediente disciplinario ni la carta de despido.

Que la cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala en sus antecedentes sentencias de 16-7-18 y 14-9-18 excluyendo del conocimiento del Tribunal aquellas alegaciones fácticas que no se contenían en la demanda y frente a las que la contraparte no pudo formular y aportar elementos probatorios para combatirla. Doctrina que como decimos es perfectamente aplicable al caso de autos, en la demanda nada se dijo de tal omisión, por lo que la empresa acudió al acto de juicio oral con aquella prueba que tenía como finalidad la de combatir los factos objetivados en el escrito rector del proceso, por lo que, ni en el caso de que se hubiera introducido en el acto de juicio oral en el trámite de afirmación y ratificación de la demanda hubiera debido ser admitido por el juzgador de instancia ni muchos menos resolver sobre la cuestión, frente a la que la empresa no pudo acudir al acto de juicio oral con aquellos elementos de prueba que tuviera por conveniente para poder defenderse, vulnerándose así su derecho de defensa ( art. 24 de la CE ).

Que llegado a este extremo, cabe plantearse si procede la declaración de nulidad de la sentencia o bien tener por no puesto el último párrafo del fundamento de derecho tercero y mantener la declaración de procedencia que el propio juzgador declaraba en el párrafo anterior y que no la plasmó en el fallo al haber incorrectamente examinado la cuestión objeto de la nulidad.

Que siguiendo los pronunciamientos del Tribunal Supremo, contenidos, entre otras, en las sentencias de 1 de septiembre de 2004 , 31 de enero y 9 de julio de 2006 , 10 de enero de 2009 y 23 de septiembre de 2010 ( entre otras muchas) a lo manifestado en las de nuestro Alto Tribunal de 1 de diciembre de 1987 , 28 de mayo de 1990 y 9 de abril de 1991 al recordar el criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad de actuaciones, atendiendo tanto al carácter instrumental de las formas como a las consecuencias negativas de esta decisión en el proceso. En este sentido se pronuncia la STS de 10 de abril de 1990 al reafirmar 'que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados y respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista legalmente, nos inclinamos por centrar la nulidad en el párrafo tercero del fundamento de derecho tercero en el que se contiene la vulneración de la figura de la res nova y mantener el resto de la fundamentación jurídica, la cual y como ya se ha señalado examina el fondo del asunto a la luz de los preceptos aplicables y llega a la consecuencia que in fine del párrafo segundo del fundamento de derecho tercero se contiene de estimar que el despido es procedente.

Ello implica que no sea preciso seguir el examen del resto del recurso y pasar a examinar el del trabajador que combate precisamente tal declaración de procedencia.



TERCERO.- Que entrando pues en el examen del recurso del trabajador, debemos iniciarlo examinando la modificación fáctica que bajo amparo procedimental en la letra b) del art. 193 se formula y que pretende introducir en el hecho tercero la cuestión de la notificación del despido y del expediente contradictorio y de su conocimiento, lo que no puede estimarse ya que se trata precisamente de la cuestión que ha sido examinada antecedentemente y que se ha declarado como una res nova que ni fue alegada en la demanda ni tampoco en la afirmación y ratificación de la demanda en el acto de juicio oral.

Que por lo que se refiere a la modificación del ordinal quinto de los declarados probados para que se redacte en la forma que se oferta, tampoco puede estimarse al tratarse de documentos ya examinados por el juzgador y respecto de los cuales ha formado convicción, como acontece con los obrantes a 174 a 269 y también de la prueba testifical, cuya valoración no puede ser atacada en este especial recurso de suplicación.

Que como segundo motivo del recurso se formula el propio de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la supuesta infracción del art. 54.2 d) del ET y de los arts. 61.4 y 63 c) del convenio colectivo general de la industria química en relación con el art. 97.2 de la LRJS .

Inicia el recurrente su alegato manifestando su desacuerdo con la valoración que ha llevado a cabo el Juzgador 'a quo' de la prueba testifical, en especial del responsable del almacén, con alegación del principio in dubio pro operario y del de buena fe exigible de forma recíproca a ambas partes, reiterando que las manifestaciones testificales a las que se refiere no dejan de ser gratuitas, por lo que negadas por el recurrente debería comportar que no se tuviera por acreditado el incumplimiento imputado. Tales alegaciones no pueden ser compartidas por la Sala ya que es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación , a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' concepto más amplio que el de medios de prueba, para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorado en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en el juicio oral, conforme a las amplias facultades que a tal fin otorga el art. 97.2 de la LRJS , de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter de extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera pueda hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas en base a concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, el error del juzgador, cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, como las que se contienen en el escrito de formalización del recurso de suplicación.

Que siendo que permanece incólume el contenido del ordinal cuarto de los declarados probados, según el cual, el día 25-5-17 y antes del inicio de la jornada laboral, el actor sin tener permiso para ello y sin conocimiento de la empresa, procedió a introducir marcha atrás su vehículo particular en la Sala de productos inflamables del almacén cogiendo de 3 a 5 rollos de material y cuando fue visto por el encargado del almacén y le preguntó, contestó que eran un par de rollos para ayudar a su hermano.

Pues bien, tal como interpreta la sentencia de instancia, estamos ante un incumplimiento grave y culpable, existiendo una verdadera transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, que permite la calificación de falta muy grave y correspondiendo a tal calificación la sanción de despido, no puede sino ser confirmada por la Sala.

Que no merece mejor acogida la reiteración que in fine del recurso se vuelve a formular respecto del expediente sancionador y todo ello por lo ya señalado anteriormente.

Todo lo cual conduce a la desestimación del motivo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SOPREMA IBERIA SLU contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Terrassa , dimanante de autos 631/2017 seguidos a instancia del también recurrente D. Jose Enrique contra la empresa y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con desestimación de la demanda debemos declarar y declaramos el despido del trabajador como PROCEDENTE sin derecho pues a indemnización alguna, con absolución de la empresa recurrente y de FOGASA.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador D.

Jose Enrique .

Devuélvanse a la empresa recurrente los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.