Sentencia Social Nº 632/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2261/2005 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 2261/2005

MAF

Ilma. Sra. Doña ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Ilma. Sra. Doña PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, diecisiete de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002261 /2005 interpuesto por Gonzalo contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Gonzalo en reclamación de INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA siendo demandado XUNTA DE GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000899 /2004 sentencia con fecha veintiséis de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Gonzalo , solicitó en fecha 26-5-2004, el reconocimiento del grado de minusvalía, dictándose resolución por la Delegación provincial de la Conselleria de Asuntos Socias, Emprego e Relacións Laborais el 13-9-2004, por la que se declara al actor afecto de un grado de minusvalía del 24%. Interpuesta reclamación previa fue desestimada por Resolución de 17-11-2004.- SEGUNDO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: CIA Ostium secunden INTERVENIDO. Diabetes TIPO II (SIN DISCAPACIDAD)".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Gonzalo contra la CONSELLERIA DE FAMILIA, XUVENTUDE, DEPORTE E VOLUNTARIADO, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, n consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Gonzalo contra la Conselleria de Familia, Xuventude, Deporte e Voluntariado, y declaro no haber lugar a la misma y en consecuencia absolvió a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

Segundo.-La parte recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 2 y que se sustituya el mismo por otro de siguiente tenor literal: "Cardiopatía congénita(cia ostium secundum con importante repercusión hemodinámica. CIV. Dilatación de cavidades derechas). Intervenida quirúrgicamente (cierre de Cia) el 11-02-04.arritmia crónica por fibrilación auricular .diabetes insulinodependiente.Dislipemia.Hipercolesterolemia.Hipertension pulmonar ." La cual tiene su apoyatura procesal en la documental obrante al folio 40 y siguientes de los.

Pues bien respecto de ello decir, que no cabe la modificación interesada, pues debe manifestarse que el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos; de lo que se colige que la valoración de los dictámenes periciales médicos corresponde en cada caso particular al Juez o Tribunal que conoce del caso, sin que puedan sostenerse criterios generales que, sin apoyatura legal alguna y en contra del principio general de igualdad de partes en el proceso, otorguen mayor valor a una prueba sobre otra.

Por ello, si la sentencia de instancia se funda en el informe del EVO para la determinación de la discapacidad de la actora, y rechaza los informes médicos aportados por la actora en el acto del juicio, no sólo no se ha infringido doctrina jurisprudencial alguna, sino se ha hecho uso de las facultades que la Ley le otorga, lo que, por otra parte ha de dar lugar a la desestimación del primer motivo de recurso que, con amparo en el art. 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral .

Tercero.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 del a LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente infracción de los capítulos 5,12,y 16 del anexo IA del RD 1971/1999 de 23 de diciembre y tabla de valores combinados del anexo IA del RD 1971/1999 de 23 de diciembre,alegando en esencia que el actor no solo refiere las lesiones que se reflejan en el HDP2 con la revisión planteada,sino que las mismas son de una naturaleza tal que producen una discapacidad superior de mas del 65%, alegando que el juez a quo no solo no ha valorado todas y cada una de las lesiones del actor, por cuanto que analizando una por una dichas lesiones y dolencias se desprende claramente que el actor presenta un grado de minusvalía superior al 65% .

Estimando la recurrente que por la cardiopatía encuadradable en el capitulo 5 apartado c, clase 3 debe otorgársele una puntuación del 36%; por la arritmia crónica con fibrilación auricular, incluida en el capitulo 5 apartado g) del anexo le corresponde un porcentaje del 20%; por la hipertensión arterial ,que debe encuadrarse en el capitulo 5 en un escalón intermedio de la clase 2 ,con una puntuación de 12%; y por la diabetes insulino dependiente, aparece recogida en el capitulo 9,le supone un porcentaje del 12%,y todos estos cálculos ofrecen un resultado de minusvalía superior al 65% y a ello habría que añadir los 9 puntos de factores sociales complementarios reconocidos por la Conselleria,resultando un 90% de grado de minusvalía .Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, declarando al demandante afecto de un grado de minusvalía superior al 65% con los demás pronunciamientos consecuentes y favorables .derivados y con efectos desde su solicitud.

Pues bien respecto de ello decir que, debe partirse de que en su modalidad no contributiva, «podrán ser constitutivas de invalidez las deficiencias, previsiblemente permanentes de carácter físico o psíquico, congénitas o no, que anulen o modifiquen la capacidad física, psíquica o sensorial de quienes las padecen» (art. 132.1 de la Ley General de la Seguridad Social [RCL 19741482 y NDL 27361 ]).

Para tener derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, se exige, entre otros requisitos ahora no discutidos, el estar, como mínimo, afectado «por una minusvalía o por una enfermedad crónica, en un grado igual o superior al 65 por 100» [art. 137.bis.1, c) del Real Decreto 357/1991, de 15 marzo (RCL 1991752 y 874), por el que se desarrolla en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990 (RCL 19902644 y RCL 1991253 )].Grado de minusvalía o enfermedad crónica que se determinará valorando tanto los factores físicos, psíquicos o sensoriales, como los factores sociales complementarios, mediante la aplicación de los baremos contenidos en el Anexo I de la Orden de 8 marzo 1984, aplicados teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 3.º y 4 .º de la referida Orden (art. 3 .º y disposición adicional 2.ª del Real Decreto 375/1991 ).

Y debe señalarse, también, que los diferentes grados de minusvalías no han de sumarse mecánicamente sino que a los mismos para su determinación final ha de aplicarse la tabla de valores combinados, tal como establecen las «consideraciones generales» del Anexo I de la Orden 8 marzo 1984, al indicar que «cuando coexisten dos o más tipos de discapacidad, deben combinarse los valores hallados para cada uno de ellos, utilizando la tabla de valores combinados que aparece al final de las Guías».

Por ello, denegada la revisión fáctica pretendida y al no proceder la adición de las pretendidas discapacidades y dado que la recurrente no especifica tampoco la discrepancia respecto de la subsuncion de las minusvalías declaradas probadas en la correspondiente tabla y el grado de minusvalía que estima le corresponde a las discapacidades declaradas probadas y alcanzando la recurrente sólo un porcentaje de disminución del 24 por 100 y no superando el mínimo exigido en grado igual o superior al 65 por 100 para tener derecho, en su caso, a las prestaciones derivadas de la situación de invalidez no contributiva, procede confirmar íntegramente la resolución recurrida, y la desestimación del recurso interpuesto de contrario.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por DON Gonzalo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE OURENSE, en fecha 26 de enero de 2005 , autos nº 899/04, seguidos a instancia del recurrente contra el INSS y TGSS sobre minusvalia, debemos confirmar y confirmamos el fallo combatido.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.