Sentencia SOCIAL Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2114/2017 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170000716
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2114/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 59/2017
Recurrente: Adela
Representante: EDUARDO ALARCON ALARCON
Recurrido: CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE
ANDALUCIA y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA
Representante:LETRADO DE LA JUNTA DE ANDALUCIA - MALAGA
Sentencia Nº 632/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a once de abril de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Adela contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Adela sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCIA y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACION PUBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/4/2017. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar la demanda sobre relajación de cantidad formulada por Dª. Adela contra la Consejeria de Hacienda y Administración Publica y Consejeria de Igualdad , salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucia ..



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que Dª. Adela , mayor de edad , viene prestando servicios para la Consejeria de Igualdad , Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucia , en el centro de proteccion de menores DIRECCION000 de DIRECCION001 , con la categoría profesional de personal de servicio domestico y el salario que le corresponde según convenio.



SEGUNDO.- Que la actora viene prestando servicios en el comedor, arreglo de habitaciones , baños de los menores acogidos en el centro .



TERCERO.- Que la actora reclamó a la Consejeria de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucia el 13-5-16 el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, sin tener respuesta del citado organismo.



CUARTO. .Que el día 7-2-14 se formuló reclamación previa.



QUINTO.- Que el plus reclamado para el grupo de la actora para el periodo de noviembre de 2015 a octubre de 2016 asciende a 1261,02 € , a razon de 104,21 € al mes en 2015 y 105,26 € mensuales en 2016 ..



SEXTO.- Por sentencias dictadas por el juzgado de lo social nº 13 de Málaga de 29-5-13 , nº 5 de Málaga de 12-11-13 , nº 4 de Málaga de 19- 12-14, se denegó a la actora el plus de penosidad , peligrosidad y toxicidad en periodos anteriores .

SEPTIMO.- El centro DIRECCION000 es de régimen abierto que tiene como función primordial la asistencia continuada a menores que se encuentren en situación de desamparo , asumiendo la Junta de Andalucía su tutela y de aquellos menores con necesidades asistenciales por circunstancias familiares o socioeconomicas desfavorables .

Excepcionalmente algún menor cumple medida judicial de régimen abierto .

OCTAVO.- La demanda es de fecha 17-1-17.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 20/11/2017, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como queda expresado en los antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora en reclamación del plus de penosidad, por considerar que no había lugar a tal reconocimiento porque, siguiendo la doctrina de esta Sala, ni cabía apreciar la cosa juzgada, ni se había resuelto por la Comisión del Convenio, decisión contra la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se anulase la de instancia alegando indefensión o, en su caso, se revocase la resolución y se estimase su demanda, recurso que ha sido impugnado por la demandada.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes, no sin antes expresar el carácter admisible del recurso, no obstante la cuantía litigiosa, en tanto que la cuestión debatida se ha considerado como afectación notoria y general por esta Sala, en autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014 ] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014 ]).



SEGUNDO . Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 90 y 94 de la propia Ley Adjetiva laboral , 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución española . Pero lo que encierra el motivo, en realidad, no es sino una nueva valoración de la prueba practicada, discutiendo las conclusiones de la Magistrada, sin explicitar en qué ha consistido el defecto procesal ni justificar las razones de la supuesta indefensión lo que conduce al rechazo del motivo de nulidad.



TERCERO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad: Añadir un nuevo hecho probado (el séptimo) que diga que 'Por sentencia del Juzgado de lo Social núm.

11 firme de 8.3.16 cuya copia consta unida a autos (folio si foliar a continuación caratula azul prueba empresa) que damos por reproducida, estimatoria de idéntica pretensión de las compañeras de la actora de su mismo centro de trabajo y puestos del centro de CPM DIRECCION000 de DIRECCION001 (Málaga), cuyos HP damos por reproducidos, La actora tiene expreso reconocimiento por parte del Organismo competente con efectos económicos desde el 1122002 y hasta la adopción de medidas.'.

Introducir un nuevo ordinal (el octavo) que exprese que 'Con fecha 10.5.16 la actora (folio 22 y 23) solicita el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, con la misma fecha la DIRECTORA DEL CENTRO DE PROTECCION DE MENORES DIRECCION000 de DIRECCION001 , emite informe favorable a la concesión de los citados pluses hasta la adopción de medidas, (folio 24 y 25) no constando medida alguna con posterioridad a la citada fecha.'.

Los motivos deben fracasar pues, en relación al primero, se trata de compañeros de la demandante (que no de la propia demandante), de categorías distintas a la de la hoy recurrente (educadores en aquél proceso y personal de servicio doméstico en el presente), desconociéndose el carácter firme o no de dicha resolución. En cualquier caso, la sentencia de instancia hace referencia al dictado de resoluciones anteriores (hecho probado sexto), el reconocimiento del plus a la demandante en el año 2.010 y la adopción por la Administración empleadora de las medidas correctora oportunas en el mismo año (fundamento de derecho primero, párrafo segundo, in fine , con evidente naturaleza de hecho probado, pese a su ubicación). Y en relación al segundo, porque el dato de que la directora del centro emitiese informe favorable a la solicitud de la demandante no es determinante a los efectos del reconocimiento del plus, según se razonará en los siguientes fundamentos de derecho.

Los hechos probados, por lo expuesto, quedan firmes e inalterados.



CUARTO . Por lo que hace al concreto motivo, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los artículos 3.1 b ), 4.1 c ), 5 b ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía . Razona en su alegato, en esencia, que la demandante ya obtuvo resolución favorable al reconocimiento del plus por lo que, al no constar las medidas correctoras correspondientes, dicho complemento debe seguir siendo percibido por la trabajadora.

El artículo 58.14 del Convenio Colectivo de aplicación establece que plus aquí reclamado responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal. La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo. Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.

La Disposición Adicional Cuarta de la norma convencional, que incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía (publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998), que literalmente establece lo siguiente en su artículo 2: 1.1. El procedimiento se inicia con la petición expresa, por escrito, del interesado, del representante legal, de los órganos de representación de los trabajadores o del Delegado Sindical. La solicitud ha de ser razonada, es decir, debe incluir los argumentos que avalen el presunto derecho de los peticionarios a la percepción del plus en cuestión.

2. A la vista de la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo solicitará un informe sobre las características del puesto en cuestión al organismo administrativo al que pertenezca el puesto de trabajo del solicitante, un asesoramiento técnico de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social e informe del Delegado de Prevención. Estos documentos se unirán al expediente.

3. La Subcomisión estudiará el expediente a la luz de los criterios generales de valoración expuestos en el punto de este documento y de la Jurisprudencia sobre la materia. Si, tras el estudio del caso, la Subcomisión no considerara posible decidir sobre la base de la información documental disponible, requerirá un informe técnico al Centro de Seguridad de Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia. El informe del Centro habrá de incluir necesariamente, a modo de conclusión de las valoraciones efectuadas, un pronunciamiento expreso sobre si en el puesto en cuestión se dan circunstancias de excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad. En los casos de la existencia de riesgos inaceptables, habrán de especificarse siempre las medidas correctoras que producirían un control suficiente de tales riesgos. El plazo máximo para el desarrollo de las fases 2 y 3, será de tres meses salvo que por razones técnicas o de otra índole, ajenas siempre a la Secretaría de la Subcomisión, deba ser ampliado.

4. Una vez recibido el Informe Técnico del Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo, se estudiará en el plazo de un mes en la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo, que adoptará una propuesta de resolución y la elevará a la Comisión del Convenio.

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original.

5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay.

7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente.

Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor.

2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces.

2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho.

3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención.

4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas.

5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio.

6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente.



QUINTO . La Magistrada resume el debate suscitado en la instancia citando la sentencia de esta Sala de 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017 ], rechaza tanto la vinculación de los pronunciamientos anteriores al no haberse abordado en esas ocasiones la cuestión relativa a la necesidad de la resolución expresa de la Comisión del Convenio; como la pretensión propiamente dicha al faltar un elemento fundamental consistente en la resolución expresa de la Comisión del Convenio reconociendo el plus reclamado, constando únicamente resoluciones negativas de la Comisión del Convenio sobre las peticiones de reconocimiento del plus.

Para dar respuesta al motivo de infracción y, con ello, al propio recurso, parece necesario realizar previamente unas consideraciones sobre cuál es la doctrina de esta Sala en materia del reconocimiento del plus establecido en el citado artículo 58.14 del CCOL, a la vista del gran número de reclamaciones planteadas, cuya afectación notoria y general así se ha reconocido a los efectos de su acceso al recurso de suplicación, no obstante su cuantía inferior al límite legal ( autos de 27 de marzo de 2014 [QUEJA 183/2014 ] y 2 de octubre de 2014 [QUEJA: 1096/2014 ]), la cual ya se ha resumido en nuestra reciente sentencia de 14/03/2018 (Recurso de Suplicación 1977/2017 ).

Dicha doctrina está contenida principalmente en la sentencia del Pleno de esta Sala, de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13091/2015 ], y en las que se han dictado con posterioridad, entre otras, las de 14 de enero de 2016 [ROJ: STSJ AND 673/2016], 31 de marzo de 2016 [ROJ: STSJ AND 2983/2016], 26 de mayo de 2016 [ROJ: STSJ AND 12140/2016], 30 de junio de 2016 [ROJ: STSJ AND 11114/2016], 15 de septiembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11192/2016], 30 de noviembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12524/2016], 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STSJ AND 12306/2016], 18 de enero de 2017 [ROJ: STSJ AND 501/2017], 22 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 894/2017], 15 de marzo de 2017 [ROJ: STSJ AND 2969/2017], 31 de mayo de 2017 [ROJ: STSJ AND 9606/2017], 28 de junio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9864/2017], 5 de julio de 2017 [ROJ: STSJ AND 9949/2017], 29 de noviembre de 2017 [ROJ: STSJ AND 12941/2017] y 24 de enero de 2018 [REC: 1601/2017].

La posición de la Sala al respecto cabe resumirla del siguiente modo: En primer lugar, se rechaza la viabilidad de la petición directa del trabajador en orden al reconocimiento del plus, sin haber sido solicitada previamente a la Comisión del Convenio, pues el diseño convencional supone un sistema en que las facultades de decisión se han transferido a un órgano paritario, aceptando así la entidad empresarial la decisión de aquél en orden a su responsabilidad en el pago del plus.

En segundo lugar, la reclamación formulada ante dicha comisión, sin obtener respuesta, no permite que el trabajador reclame judicialmente por carecer de acción, ya que los efectos económicos del reconocimiento del mismo, una vez que dicho órgano paritario se pronuncie, lo serían con efectos desde la fecha de la solicitud.

En tercer lugar, y por extenderse los efectos económicos de la solicitud al año anterior a su presentación, no es apreciable la prescripción, produciendo además dicha petición la interrupción del plazo de prescripción.

En cuarto lugar, la resolución desestimatoria de la Comisión del Convenio supone, sea cual sea el momento en el que se haya producido, el cumplimiento del requisito preprocesal, sin necesidad de reiterar tal petición por cada uno de los periodos que se interesen con posterioridad.

En quinto lugar, si ha existido un pronunciamiento judicial favorable, éste producirá efectos vinculantes respecto de las reclamaciones posteriores, trasladando a la empresa la demostración del cambio de las circunstancias funcionales que dieron lugar al reconocimiento del plus.

En sexto lugar, para la eficacia vinculante de tales sentencias es preciso que se hayan dictado con posterioridad a la decisión de la Comisión del Convenio que haya dado respuesta a la petición del trabajador, no siendo válidos a tales efectos los pronunciamientos judiciales anteriores basados en el análisis directo de la situación funcional del trabajador.

Y en séptimo lugar, cumplidas las exigencias convencionales anteriores -y sin perjuicio del efecto vinculante que pudieran tener las sentencia precedentes en los términos anteriormente expuestos-, el reconocimiento del plus exige, en todo caso, la concurrencia de las circunstancias excepcionales definidas en la norma convencional durante el periodo al que se contraiga la reclamación, por lo que cabrá el análisis de la situación funcional referida al periodo reclamado.



SEXTO . La respuesta desestimatoria de la pretensión formulada ha de ser confirmada en esta ocasión pues la recurrente omite cualquier argumentación sobre la concurrencia de las circunstancias excepcionalmente penosas durante el periodo reclamado, limitándose a defender la pervivencia del plus por razón de los precedentes que defiende vinculante.

Pero es lo cierto que si bien la demandante obtuvo resolución estimatoria de su pretensión, también lo es que se adoptaron medidas correctoras propuestas en el informe de prevención de riesgos laborales, lo que ha motivado que las posteriores demandas planteadas por la trabajadora en sede judicial (dos en el año 2.013 y una en 2.014) fueran desestimadas. Por tal razón no puede mantenerse la pervivencia de la resolución estimatoria de la solicitud de la demanda, debiendo ser solicitada de nuevo, con sometimiento a la Comisión del Convenio.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda no infringió los preceptos que se invocan, lo que conduce al rechazo del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Adela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 27 de abril de 2.017 enautos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de dicha recurrente contra la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.