Sentencia SOCIAL Nº 632/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 227/2018 de 02 de Julio de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0032079
ROLLO Nº: RSU 227/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: DESPIDO
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. de 35 MADRID
Autos de Origen: 720/17
RECURRENTE: D. Lorenzo
RECURRIDOS: WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA Y
GROUNDFORCE MAD 2015 UTE
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a dos de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 632
En el recurso de suplicación nº 227/18 interpuesto por el Letrado, D. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ
PRADA en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 35 de los de MADRID, de fecha VEINTICUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 720/17 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Lorenzo contra WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA Y GROUNDFORCE MAD 2015 UTE en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTICUATRO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda de despido formulada por D Lorenzo contra WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA y GROUNDFORCE MAD 2015 UTE, debo absolver y absuelvo a las demandadas con expresa declaración de su procedencia'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Que el actor D Lorenzo trabajador de la empresa Iberia LAE Operadora SAU desde 21.08.2010, fue subrogado por la empresa Groundforce Madrid UTE, en fecha 19.05.2011, siendo sucesivamente subrogado por la empresa Swissport Handling Madrid UTE, en fecha 1.07.2012, empresa de la que fue subrogado en fecha 18.03.2014, por Iberia LAE Operadora SAU empresa de la que sería subrogado en 31.10.2014, por la empresa Swissport Handling Madrid UTE y ello hasta el 1.12.2015, fecha en la que el trabajador fue nuevamente subrogado por Groundforce Madrid 2015 UTE, empresa en la que ha prestado servicios hasta la fecha de su despido, que es la empresa que por carta de 10.05.2017, despide al trabajador.



SEGUNDO.- Que su categoría profesional es la de Agente Servicios Auxiliares; su salario mensual prorrateado a la fecha del despido, asciende a 19.202,36 €/año.



TERCERO.- Que el Convenio Colectivo aplicable es el del sector de Servicios en Tierra de Aeropuertos (Handling) el cual actúa como norma supletoria del Convenio Colectivo de Groundforce Madrid UTE 2015.



CUARTO.- Que el actor tiene reconocida una antigüedad por Groundforce Madrid 2015 UTE de 21.08.2010.

Su prestación de servicios en el Aeropuerto Madrid/Adolfo Suárez.



QUINTO.- Que el actor permaneció de baja por Accidente laboral desde 30.03.2017 a 7.05.2017 en que cursó alta médica.



SEXTO.- Que por carta de 10.05.2017 y efectos desde esa fecha, Groundforce Madrid 2015 UTE ha procedido al despido por causas organizativas/productivas del actor.

Obra la comunicación unida a la demanda y se reproduce.

Que el actor ha percibido la indemnización establecida en la carta.

SÉPTIMO.- Eb relación a los hechos objeto del despido, se acredita: Que Groundforce Mad 2015 UTE prestaba servicios de Handling a la compañía Alitalia Airlines en el Aeropuerto de Adolfo Suárez.

Que dicho contrato de servicios por decisión del cliente finalizó el 10.05.2017; supuso una pérdida de actividad de 2,60% en Rampa y 3,02% en Pasaje.

Que estos servicios pasaron a ser asumidos por Worldwide Flight Services (WFS).

Que de conformidad con art 67 y siguientes del convenio Colectivo que prevé, cuando un operador capte o recupere parte o toda la actividad de otro operador pasando a realizar el servicio que prestaba, éste se subrogará al personal de la cedente que así lo consienta, en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada.

La mercantil Groundforce siguiendo los citados preceptos convencionales establecidos de acuerdo con la codemandada WFS que la perdida de la reseñada actividad afectaba a ocho trabajadores del grupo laboral del actor (Agente de Servicios Auxiliares y tipo de contrato indefinido a tiempo completo); a tal efecto el 27.04.2017 hizo pública la Oferta de Recolocación voluntaria al nuevo servidor del servicio (WFS).

De los ocho trabajadores, siete aceptaron la recolocación; el actor no se adscribió a la misma; el plazo de adscripción finalizó el 4.05.2017.

Que a los efectos indicados significar que en fecha 27.04.2017 ambas codemandadas suscribieron un Acuerdo en el que se establecía: Que de conformidad con el art 67 B/ del Convenio Colectivo del sector de Handling, el porcentaje de pérdida con motivo del cliente Alitalia que suponía para Groundforce Mad 2015 (GFM) era de 2,60% en Rampa y 3,02 en Pasaje.

Que en consecuencia el personal, a subrogar era de Rampa 8 y el de 6 de Pasaje.

Que asimismo y en relación a lo acordado se efectuaba con fecha 27.04.2017 la Oferta de Recolocación voluntaria (27.04.2017 a 4.05.2017).

OCTAVO.- Que en virtud de Sentencia de 31.05.2016 del Juzgado Social nº 31, Autos 40/2016 seguidos a instancia del actor contra Swissport Handling Madrid UTE (integrada por Swissport Handling SA y Swissport Aviation Services SLU), Groundforce Mad 2015 UTE (integrada por Globalia Halding SLU e Iberhalding SAU) e Iberia Operadora LAE SA, vino a establecer como su salario anual el fijado de 19.202,36 €/año; desestimada la pretensión solicitada por el demandante.

NOVENO.- Que del proceso de subrogación relatado en los Hechos probados 6º, se dio óptima cuenta a la RLT.

DÉCIMO.- Que WFS se hizo cargo del servicio el 11.05.2017.

UNDÉCIMO.- Que se ha intentado la preceptiva conciliación ante el SMAC'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 27 de junio de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda por despido dirigida contra WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A. y GROUNDFORCE MAD 2015 UTE; esta última ha impugnado el recurso.

Los motivos 1º a 3º se destinan, con amparo en el art. 193.b) de la LRJS , a la revisión de los hechos probados. En el primer motivo se interesa que se añada en el hecho 1º el dato de que el domicilio del trabajador se halla en la localidad de Loeches (Madrid), lo que, si bien no se pone en duda, ya que así consta en los documentos indicados, es por completo irrelevante para la decisión del litigio, por lo que se desestima el motivo.

En el segundo motivo se pide la modificación del hecho probado 5º proponiendo la siguiente redacción, cuya primera frase es coincidente con el texto de la sentencia, añadiendo el recurrente el resto: '

QUINTO.- Que el actor permaneció de baja por Accidente laboral desde el 30-3-2017 a 7-5-2017 en que cursó alta médica. El trabajador debió recibir tratamiento de rehabilitación en la Mutua ASEPEYO de la localidad de Torrrejón de Ardoz, y en concreto los días 11, 12, 17, 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, de abril de 2017 y el 3 y 4 de mayo de 2017 (documento nº. 10 del actor,f olios 65 y 66 - folio 64'.

Para ello cita el recurrente los folios 64-66 y, como en el caso anterior, aun siendo cierto que el trabajador recibiera el tratamiento de rehabilitación que se indica, esta circunstancia en nada influye en el fallo, por lo que se desestima el motivo.

Por fin, en el tercer motivo, denominado también segundo por error en el recurso, se solicita la modificación del hecho probado 7º cuya redacción sería la siguiente: 'Que de conformidad con el art. 67 y siguientes del Convenio Colectivo que prevé, cuando un operador capte o recupera parte o toda la actividad de otro operador pasando a realizar el servicio que prestaba, este se subrogará al personal de la cedente que así lo consienta, en número y porcentaje equivalente a la actividad efectivamente traspasada.

La mercantil Groundforce siguiendo los citados preceptos convencionales establecidos de acuerdo con la codemandada WFS que la pérdida de la reseñada actividad afectaba a ocho trabajadores del grupo laboral del actor (Agende de Servicios Auxiliares y tipo de contrato indefinido a tiempo completo) a tal efecto el 27-4-17 hizo pública la oferta de recolocación voluntaria al nuevo servidor del servicio (WFS) a través del Tablón de anuncios del Centro de trabajo, sin comunicar personalmente a los trabajadores afectados'.

Lo que añade el recurrente es que la forma de hacer pública la oferta de recolocación voluntaria en el nuevo contratista fue a través del tablón de anuncios, sin comunicación personal a los trabajadores afectados.

En efecto así lo reconoce la empresa que ha impugnado el recurso, pero la cuestión de si la forma de comunicación fue o no correcta es un asunto que no fue tratado en la instancia, como seguidamente se expondrá, por lo que no puede tener acceso al proceso en esta fase de recurso. Por ello se desestima asimismo este tercer motivo.



SEGUNDO.- En el cuarto motivo, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , se alega la infracción, aunque no se expresa con la suficiente claridad, del art. 67 del convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra de aeropuertos (BOE 21-10-14), de los arts. 14 y 24 de la Constitución .

El núcleo argumental del motivo reside en que la empresa GROUNDFORCE MAD 2015 UTE no notificó personalmente al actor, que se hallaba ausente debido a incapacidad temporal, la oferta de recolocación voluntaria en el nuevo contratista WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS S.A., limitándose a su publicación en el tablón de anuncios; por lo que el actor no llegó a conocer dicha oferta, y por ello fue el único de los ocho afectados que no solicitó la recolocación, lo cual determinó que la empresa GROUNDFORCE MAD 2015 UTE lo considerase excedente y decidiese su despido por causas objetivas.

Entiende que ese despido es nulo por vulneración de los arts. 24, 14 y 9 de la Constitución .

Sin embargo, la Sala advierte que esta cuestión no fue objeto de examen en la sentencia, sin que el recurrente haya alegado que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, por haber dejado de examinar el problema que ahora suscita. Y compulsando el texto de la demanda se observa que, pese a la prolijidad y abundancia de consideraciones jurídicas y argumentaciones con base en las cuales impugna su despido, nada se dijo acerca del problema relativo a una posible falta de notificación de la oferta de recolocación. Por fin, visionando el DVD de la grabación, se comprueba que tampoco fue suscitado este tema en el acto del juicio oral.

Por lo tanto se trata de una cuestión nueva que no puede ser objeto del recurso de suplicación, como ha declarado reiteradamente la doctrina de los TSJ y jurisprudencia del TS, entre otras la sentencia del TS de 25-4-17 rec. 2570/2015 : '(...) Como la sentencia recurrida no hace mención alguna a las infracciones que ahora se denuncian en el recurso, y la razón es que no fueron planteadas ante el Tribunal sentenciador, resulta estamos ante una cuestión nueva, que debe ser rechazada de plano sin más argumentaciones.

Esta solución ya la ha dado ya esta Sala en su sentencia de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11 ) fundándola de la siguiente manera: Como ante el Tribunal sentenciador no se plantearon las cuestiones que ahora se alegan 'como evidencia el que tampoco se denuncia ahora que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, siendo reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas» en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación -bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07 ; 05/02/08 -rcud 3696/06 ; 22/01/09 -rco 95/07 ; 18/03/09 -rco 162/07 ; y 25/01/11 -rcud 3060/09 ). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales ... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05 )' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 -rco 77/2011 , con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011 )'.'.

Ello implica rechazar de plano la cuestión suscitada, sin perjuicio de señalar que el art. 74 del convenio mencionado establece que la empresa en la que se produce la pérdida parcial o total de actividad, hará pública la oferta de recolocación en cada centro de trabajo afectado, sin imponer la notificación personal a los trabajadores con independencia de sus circunstancias.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Lorenzo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de MADRID en fecha 24-10-18 en autos 720/17 seguidos a instancia del recurrente contra WORLDWIDE FLIGHT SERVICES SERVICIOS AEROPORTUARIOS SA Y GROUNDFORCE MAD 2015 UTE y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 227/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 227/18 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.