Sentencia SOCIAL Nº 632/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1038/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0001928
Procedimiento Recurso de Suplicación 1038/2019
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid Seguridad social 62/2018
Materia: Materias Seguridad Social
Sentencia número: 632/20
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
En Madrid, a 16 de julio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1038/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN MANUEL RODRIGUEZ
PRADA en nombre y representación de D./Dña. Virginia , contra la sentencia de fecha 10/06/19 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Seguridad social 62/2018, seguidos a instancia
de D./Dña. Virginia frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Materias Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones
habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora DÑA. Virginia , nacida el NUM000 .1955, y domiciliada en Madrid, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , desempeñando las tareas del puesto de trabajo de Empleada hogar, siendo las funciones que realiza las siguientes: Tareas domésticas y aseo personal de una persona. Acompañamiento.

Auxiliar enfermería: aseo, cuidado, limpieza ancianos.



SEGUNDO.- Que la actora tiene un periodo efectivo de cotización acreditado superior al mínimo exigido.



TERCERO.- Que la empresa en la que prestaba servicios el trabajador se encuentra al corriente en sus cotizaciones.



CUARTO.- Con fecha 27.6.2017 se emitió Informe Médico de Síntesis.



QUINTO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades de Madrid con fecha 17.8.2017 resuelve informar que procede declarar a la actora en situación de Invalidez Permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, folio 77, en base a las siguientes lesiones: suboclusión intestinal secundaria a entritis radica crónica residual. Cistitis secundaria radica crónica. Carcinoma epidermoide III de cer- vix en 1995. Frractura de ambas alas sacroiliacas y de rama pubiana izquierda. Espondiloartrosis lumbar, con estenosis de canal L2-L3 y L3-L4 osteoporosis. Ateromatosis calcificada aorto-iliaca.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resuelve desestimar el contenido de dicho dictamen por la comisión con fecha 1.9.2017, folio 40.



SEXTO.- Presentada Reclamación Previa con fecha 26.10.2017, la Dirección del INSS resuelve confirmar en todos sus extremos la resolución impugnada en fecha 24.11.2017.

SÉPTIMO.- En cuanto a la patología presentada por la actora: Secuelas carcinoma epidermoide de cérvix estadio III, tratado QT y RT enteritis y cistitis radica crónica.

Actualmente con empeoramiento de secuelas. Osteoporosis en tratamiento: aplastamiento/acuñamiento T10- T11. Lumbalgia crónica: polidiscopatia L2-L3 y L4-L5 con estenosis de canal. Artrosis facetaria L4-S1.

Radiculopatía crónica L5 izda. Ateromatosis calcificada aorto-iliaca, folio 40 y 77.

OCTAVO.- Que la Base Reguladora asciende a 334,41 Euros/mes (Hecho incontrovertido).

NOVENO..- Percibe renta activa de inserción por importe 430 € /mes, del 22.6.2016 al 21.5.2017 y del 21.12.2018 a la actualidad, folio 435 - 436.

Percibe pensión de invalidez no contributiva desde el 1.8.2017, folio 190, documento 7 actora, cuantía 265 €/mes.

DÉCIMO.- Que la demanda origen de las presentes actuaciones se ha interpuesto con fecha 15.1.2018.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DÑA. Virginia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD, debo declarar y declaro a la solicitante DÑA.

Virginia afecta de invalidez permanente en grado de total derivada de enfermedad común.

Declarando el derecho de la actora al percibo de una pensión en cuantía del 55% de la base reguladora, que asciende a 334,41 € con efectos de 17.8.2017 con los límites, incompatibilidades, compensación y/o derecho de opción que legal y reglamentariamente se establezcan.

Condenando al Instituto Nacional de Seguridad Social a estar y pasar por la presente declaración y al abono de la pensión en los términos señalados revocando con ello la resolución administrativa impugnada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Virginia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/12/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 07/07/20 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo social nº 16 de Madrid, de fecha diez de junio de 2019 , en procedimiento de Seguridad Social 62/2018 estima la pretensión subsidiaria de la actora y le reconoce la IPT para su profesión de empleada de hogar con las consecuencias que fija en el fallo.- Frente a la misma se interpone por la Representación de la actora recurso de Suplicación, al amparo procesal del art. 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.-

SEGUNDO. Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se interesa la modificación de varios hechos probados de la sentencia recurrida y la adición de otros, que pasamos a examinar.

1.- En primer lugar se pide la adición de un nuevo hecho bajo el ordinal DECIMO
PRIMERO con el objeto de que se haga constar el reconocimiento de un grado de discapacidad del 74% con baremo de movilidad positivo, proponiendo el un texto al respecto con apoyo en la prueba documental a los folios 55 y 56 del expediente. El motivo no puede ser atendido por cuanto resulta irrelevante para el sentido del fallo. La Sala IV del TRIBUNAL SUPREMO en sentencia de fecha 17 de abril de 2016, ES:TS:2016:2252; Nº Sentencia: 278/2016; Recurso: 2026/2014; aplicando lo dispuesto en las SSTS (Pleno) 21-03-2007 (Recs. 3872/2005 y 3902/2005), determinó que el art. 2.1 Ley 51/2003 despliega plena eficacia en el ámbito de dicha Ley pero no alcanza a la atribución con carácter general de la condición de discapacitado. Añade la Sala que los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo, sin embargo, la definición de minusvalía incluye otras dimensiones de la vida social, y aunque pueden existir coincidencias en los campos de cobertura de una y otra legislación, hay otros que corresponden privativamente, bien a la Seguridad Social, bien a la protección de los discapacitados, lo que se determinará según los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento jurídico.

2.- En segundo lugar, con igual amparo procesal se propugna la adición de un hecho probado nuevo que incorpore el certificado de tareas de la empresa AHORRAMAS que obra al folio 117 de los autos, documento que no ostente la fehaciencia y virtualidad suficiente para alterar la valoración de la misma prueba que se ha realizado en la instancia. El motivo se rechaza.

3.- En tercer lugar y con igual amparo se solicita la adición de un nuevo hecho decimosegundo con el tenor literal siguiente: ' La secuelas y limitaciones que presenta la trabajadora inválida son: 1. En cuadro pluripatológico que presenta la paciente, la limita para la realización de cualquier tarea laboral ó extralaboral que supongan tareas de requerimiento físico (carga de pesos, adopción de posturas forzadas, bipedestación y/o deambulación prolongada, etc...) con los oportunos requerimientos de eficacia tanto durante su desarrollo como en sus resultados finales. (folio 209 a 2017, Informe Pericial Dr. Anselmo ) 2. Limitaciones orgánicas y funcionales: - Secuelas: Enteritis y cistitis rádica crónica de larga evolución con empeoramiento los últimos 18 meses presentados cuadros oclusivos y suboclusivos intestinales, el último de los cuales ha requerido resección Ileocecal + anastomosis ileocólica (17/2/2017). Nuevo episodio de hematuria (11/6/2017) en estudio.

- Dolores óseos generalizados en relación con osteoporosis con aplastamiento/acuñamiento cuerpos vertebrales T10-T11.

- Dolor lumbar irradiado a MMII de predominio izquierdo y limitación movilidad lumbar. (folio 179, Informe médico síntesis INSS).' Se apoya en informe pericial de Don Anselmo y en el informe médico de síntesis. Ambos valorados por la Magistrado e Instancia con el resultado que obra en los autos sin que en la fundamentación del motivo se indique como sería preceptivo, el error de la Juzgadora en la valoración de los citados documentos.

4.- Por último se solicita la adición de un hecho nuevo que diga: 'DECIMO

TERCERO: La trabajadora ha seguido tratamiento en la UNIDAD DEL DOLOR del Hospital del Tajo. (Le han realizado infiltraciones facetarias en varias ocasiones, última infiltración el 07.03.2018 y 07.04.18.) Posteriormente y desde el 27.08.18, la trabajadora ha sido remitida para su tratamiento a la UNIDAD DEL DOLOR del Hospital Universitario Infanta Elena, por la Dra. Fermina ' Se apoya en el propio informe que se recoge y que consta en los autos tal y como se refiere y se acepta por

Fallo

No obstante y respecto al resto de los motivos hemos de recordar que la revisión fáctica en un recurso extraordinario, como el de casación y el presente, de suplicación, no puede implicar retirar al juzgador de instancia su facultad valorativa de la prueba. Así se ha dicho que ' En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Y en ese sentido ' la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998 ). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento o del dictamen pericial entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor....' ( STS de 25 de octubre de 2016, Recurso 3/2016 ).



TERCERO: En lo que respecta a los motivos formalizados al amparo del art. 193 c) de la LRJS, que examinaremos conjuntamente, se denuncia la infracción del art. 193.1 en relación con el art. 194 d) y D.T. 26 de la LGSS, de 30 de octubre de 2015, así como la Doctrina Jurisprudencial que expone todo ello en relación con el art. 24 y 9 de la CE.

Partiendo del relato de hechos probados tal y como ha quedado configurado en Suplicación, de los argumentos, que con igual valor, se establecen por la Magistrado en la fundamentación jurídica de su Sentencia, y de la convicción que manifiesta en los ordinales quinto y séptimo de instancia, asumiendo como propias las conclusiones de los informes que recoge, el motivo de censura jurídica al fallo debe ser estimado por las razones que pasamos a exponer.

En el presente caso, ante el delicado problema de determinar la existencia de la capacidad residual, que supone el reconocimiento de la incapacidad absoluta para toda actividad u oficio, hemos de estar a los hechos declarados probados en la instancia, y de los mismos, se deduce, la inexistencia de la misma, al menos en el momento de enjuiciamiento que en el momento presente se encuentra limitada y mientras no se culmine el proceso de remisión de las secuelas, para la realización de una actividad física incluso moderada y continuada.- Partiendo de esta premisa, hemos de declarar la inexistencia de dicha capacidad residual, ya que la actora, como consecuencia de las dolencias que recoge el hecho quinto y séptimo , carece de capacidad funcional y no puede realizar ningún tipo de actividad laboral.- La base reguladora de 334,41 euros mes euros se ha declarado probada así como la fecha de los efectos económicos referida al 18 de agosto de 2017.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación, F A L L A M O S Que estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dña. Virginia , contra la sentencia de fecha 10/06/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid en sus autos número Seguridad social 62/2018, seguidos a instancia de la recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y revocando el fallo recurrido, declaramos a la actora Dña. Virginia en situación de IPA con derecho a percibir a cargo de la Entidad Gestora una prestación equivalente al 100% de su base reguladora de 334,41 euros y efectos desde el 18 de agosto de 2017 , condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración y a su abono con las revalorizaciones procedentes. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-1038-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828- 0000-00-1038-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.