Sentencia SOCIAL Nº 6323/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4642/2018 de 30 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000912
EMA
Recurso de Suplicación: 4642/2018
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 30 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6323/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Casiano frente a la Sentencia del Juzgado Social 1
Figueres de fecha 11 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento nº 170/2018 y siendo recurrida MUTUA
ASEPEYO, Intituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería de la Seguridad Social y Departament d'Interior
de la Generalitat de Catalunya. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2013, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Casiano debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA de la pretensión contenida en la misma, y en consecuencia se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor Casiano , provisto de DNI nº NUM000 y nacido el NUM001 -1960, figura de alta en el sistema de la Seguridad Social con el Nº NUM002 . Se fija una base reguladora mensual de la prestación de invalidez permanente parcial de 3.425,70 eur. (expediente administrativo)

SEGUNDO.- El actor es funcionario del cuerpo de bomberos de la Generalitat de Catalunya, con categoría de sargento y destino en el parque de bomberos de Roses. (hecho conforme)

TERCERO.- En fecha 24-11-2013, en tiempo y lugar de trabajo, el actor sufrió accidente de tráfico con resultado de fractura de las costillas 1ª a 5ª izquierdas, neumotórax izquierdo y fractura del tercio medio de la clavícula izquierda ( folios 142 y 143), iniciando en dicha fecha proceso de IT, derivada de accidente de trabajo, siendo alta el 11-3-2015. Por resolución del INSS se reconoció al Sr. Casiano afecto de lesiones permanente no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo. Disconforme con esta resolución, el actor la impugnó judicialmente dando lugar a la incoación de los autos nº 576/2015 seguidos ante el Juzgado de lo social nº2 de Girona, en los que solicitaba la declaración de IPP. En fecha 4-12-2015 se dictó sentencia desestimatoria, por cuadro residual consistente en cicatrices quirúrgicas con presencia de material de osteosíntesis, recogiendo la limitación del BA en hombro izquierdo (no dominante) en los últimos grados que había dictaminado el ICAM.

La sentencia fue confirmada por la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20-6-2016 . ( folios 238 a 253)

CUARTO.- En fecha 25-1-2016 se inició el procedimiento de declaración de segunda actividad del hoy actor ( folios 151 y 152). En resolución de la Dirección General de Prevención, Extinción de incendios y Salvamentos fechada el 30-3-2016 se relevó al Sr. Casiano de la actuación directa en siniestros durante la tramitación del procedimiento de declaración de segunda actividad, con asignación temporal de funciones de soporte al mando y a la guardia, atención de llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, fontanería, pintura, albañilería, envío de material y encargos, soporte al mantenimiento del productos de prevención operativa y, puntualmente, otras tareas de diferentes ámbitos que puedan ser asimilables. ( folio 154 y 155)

QUINTO.- De acuerdo con el dictamen emitido por el Tribunal médico en fecha 19-4-2016, el actor padece unas patologías que le impiden efectuar las tareas operativas de intervención directa en siniestros.

Por su patología no puede realizar trabajos que impliquen soportar peso en la zona de la cintura escapular y extremidades superiores, ni manipulación de pesos ni esfuerzos físicos medios ni importantes. Puede realizar conducción de vehículos de emergencias y tareas de tipo administrativo y/o soporte técnico. ( folio 156) El fecha 20-6-2016 el Director General de Prevención, Extinción de incendios y Salvamentos resolvió declarar el pase a la situación de segunda actividad, adscribiéndole, con destino provisional, al puesto de sargento de segunda actividad, en el parque de bomberos de Roses, realizando funciones de soporte al mando y a la guardia, atención de llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, fontanería, pintura, albañilería, envío de material y encargos, soporte al mantenimiento del productos de prevención operativa y, puntualmente, otras tareas de diferentes ámbitos que puedan ser asimilables, en jornada normal, horario especial de 7 a 14:30 h de lunes a viernes.

( folios 175 a 177)

SEXTO.- El 9-1-2017 el Sr. Casiano aquejó dolor en el brazo izquierdo debido a un mal gesto en el parque de bomberos al bajar una botella de aire de una estantería. Causó baja médica el 9-1-2017, iniciando IT derivada de AT, siendo alta por mejoría que permite el trabajo habitual el 6-3-2017 ( folios 221 y 222).

SÉPTIMO.- En TAC de 9-3-2017 se objetiva fractura del tercio medio de la clavícula con signos de consolidación completa. Material de osteosíntesis sin evidencia de aflojamiento. Rotura del 2º tornillo a nivel distal. En fecha 26-4-2017 se procede de forma programada a intervención quirúrgica de retirada de placa de clavícula izquierda ( folios 229 a 231). Permaneció en situación de IT, por recaída del AT de 2013, desde el 24-4-2017 al 23-5-2017, en que fue alta por curación sin secuelas. OCTAVO.- En fecha 14-8-2017 se inicia a instancia del actor expediente administrativo de invalidez permanente. Por Resolución del INSS de 29-9-2017 se declara que las lesiones que padece la parte actora no alcanzan el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para llegar a constituir una incapacidad permanente, y ello sobre la base del dictamen emitido por el ICAM el 19-9-2017 en el que se describe el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: HACE TRES AÑOS OSTEOSÍNTESIS DE FRACTURA DE CLAVÍCULA IZQUIERDA Y REINTERVENIDO POR PSEUDOARTROSIS (AT). RETIRADA DE PLACA DE CLAVÍCULA IZQUIERDA EL 23-4-2017. BA ACTUAL LIMITADO EN ÚLTIMOS GRADOS CON LEVE-MODERADA PÉRDIDA DE FUERZA (NO DOMINANTE). TENDINITIS DIFUSA DEL SE. ( folios 65, 66, 84, 85) NOVENO.- El actor, que es diestro, presenta las siguientes secuelas del accidente de noviembre 2013: CICATRICES. BALANCE ARTICULAR DEL HOMBRO IZQUIERDO LIMITADO EN ÚLTIMOS GRADOS, CON LEVE-MODERADA PÉRDIDA DE FUERZA DE LA EXTREMIDAD IZQUIERDA (NO DOMINANTE). (dictamen del ICAM y pericial del Dr. Teofilo -folios 206 a 214-) DÉCIMO.- Se agotó la vía previa administrativa. (folio 12)'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (MUTUA ASEPEYO), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres en fecha 11 de junio de 2018 que desestima la demanda que dio lugar al procedimiento 170/2018 en que se pretendía que se declarara a la parte actora en situación de grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual y derivada de accidente de trabajo, se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Casiano pretendiendo la estimación del recurso y que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se declare a la parte actora afecta de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo.

Indica el recurrente como motivo del recurso el contemplado en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS ) en sus apartado c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Ha sido impugnado el recurso por la parte codemandada la MUTUA ASEPEYO.



SEGUNDO .- Abordando la resolución del único motivo del recurso, sobre la censura jurídica, se articula de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal que refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Así pues corresponde al recurrente por la vía de este motivo: a) citar el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia con suficiente precisión y claridad y de acuerdo con una exposición, según reiterada doctrina y jurisprudencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos. Eso lo que exige es argumentar la conexión entre las normas o jurisprudencia citadas y el supuesto litigioso en arras a mostrar cómo la correcta aplicación que se sostiene debería haber llevado a dar la distinta solución al debate que el recurrente propugna.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el que identifica en el escrito de interposición del recurso como artículo 194 del vigente texto refundido de la LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, conforme a la Disposición transitoria vigésima sexta en cuanto que expresa ' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' en relación con la Ley 5/1994 de 4 de mayo, de regulación de los servicios de prevención y extinción de incendios y de salvamentos de Cataluña y establece como argumento de su pretensión en aras a esa distinta solución del debate que propugna que partiendo de la sentencia recurrida, la misma detalla en su fundamentación las funciones recogidas en el artículo 13 de dicho texto legal que se vincula a intervención personal y directa en primera línea de extinción de incendios o siniestros análogos, cuando conforme a la propia sentencia que se recure (H.P. 4 y 5) consta que el actor fu declarado bombero en segunda actividad y sostiene que el pase a esa segunda actividad supone y es expresivo de una situación de limitación importante y específicamente en un grado superior al 33% de las funciones a realizar y por ello una incapacidad permanente parcial.



TERCERO .- Hemos de coincidir con el recurrente en que efectivamente conforme al relato de hechos probados, expresamente hechos 4 y 5, la sentencia recoge el resultado del expediente de declaración de segunda actividad iniciado en su día, el 25/01/2016, y que terminó tras el dictamen del Tribunal médico el pase del actor a segunda actividad. También en esos hechos, en concreto en el quinto se recogen las funciones que en puesto de sargento de segunda actividad desarrollaría: '...soporte al mando y a la guardia, atención de llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, fontanería, pintura, albañilería, envió de material y encargos, soporte a mantenimiento de productos de prevención operativa y puntualmente otras tareas de diferentes ámbitos que puedan ser asimilables...'. Pero también en la propia sentencia recurrida la Juzgadora 'a quo' se hace eco de la doctrina unificada del Tribunal Supremo sobre la segunda actividad, citándola expresamente con lo que no es necesario la reiteración de la cita literal en el presente recurso, más allá de señalar que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de fecha 04/12/2012 se establece, como en las anteriores sin apartarse de la doctrina que la sentencia recurrida ha tomado como hilo conductor de la resolución que adopta establecía '... La aplicación de los anteriores criterios al caso particular que nos ocupa, en el que, como vimos, se trata de un bombero, categoría 1ª, al servicio de una administración autonómica, de modo similar al de los policías locales que se analiza en alguna de las mencionadas sentencias de esta Sala, el ámbito profesional de valoración opera sobre el conjunto de sus funciones, que, conforme se deduce del relato fáctico y de la incuestionada normativa autonómica de aplicación (Ley 5/1994 y Decreto 241/2001), aparte de otros cometidos de carácter administrativo, de prevención o de planificación de la propia actividad, comprendía -lógicamente- tareas tales como la intervención personal y directa en la extinción de incendios o en los siniestros análogos en los habitualmente participan dichos profesionales...' Es decir que con independencia de la declaración en segunda actividad, como ya destaca la Magistrada en la Instancia siguiendo la señalada doctrina. '... .a la hora de valorar el binomio lesión/profesión deben de considerarse todas las funciones objetivamente integra el profesiograma de bombero (tanto las operativas como administrativas) y no solo las de soporte al mando y a la guardia, atención de llamadas, conservación de jardinería, carpintería, electricidad, fontanería, pintura, albañilería, envió de material y encargos, soporte a mantenimiento de productos de prevención operativa etc...' (literal del fundamento de derecho 4 de la sentencia recurrida).

Desde tal planteamiento consideramos, coincidiendo con el criterio de la Juzgadora en la instancia, que sin contradicción tal extremo y en base a la las dolencias de la parte actora, descritas en el inalterado HP 9º de la sentencia recurrida, las que presenta son secuelas derivadas del accidente de noviembre de 2013: ' Cicatrices. Balance articular del hombro izquierdo limitado en los últimos grados, con leve-moderada pérdida de fuerza de la extremidad izquierda (no dominante).' no suponen un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje, extremo este ultimo de la existencia de la merma de capacidad negada expresamente por la sentencia recurrida. Y en tal situación únicamente podemos concluir, y lo avanzamos ya, la desestimación del recurso interpuesto. Y aun añadiendo que, como destaca la sentencia recurrida ' El estado residual del demandante debido al AT de 2013 no presenta ninguna agravación o empeoramiento respecto del que ya se valoró en 2015. Es exactamente el mismo con la salvedad de que ya no existe material de osteosintesis, Se mantiene idéntica limitación del BA en los últimos grados y leve-moderada pérdida de fuerza en la extremidad no dominante...'(literal del fundamento de derecho 4 de la sentencia recurrida), y consta ya que en tal situación en su momento y en un expediente anterior de declaración de incapacidad permanente, cuando aún no había pasado a segunda actividad, en primera instancia, por sentencia del Juzgado social núm. 2 de Girona en autos 276/2015 se fecha 04/12/2015 se desestimó ya entonces la pretensión del actor de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, sentencia confirmada por la de esta Sala Social de 20/06/2016 rec. 3965/16 . Y en tal situación y si como establece la citada doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo'... en la actualidad, a la hora de determinar la merma de rendimiento que pudiera aquejar al solicitante, ha de hacerse en atención al conjunto de actividades que integran esa 'profesión habitual', no sólo a las que se puedan desempeñar como segunda actividad ', únicamente podemos concluir como hemos avanzado la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO .- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede su imposición.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Casiano frente a la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres en fecha 11 de junio de 2018 que dio lugar al procedimiento 170/2018 en materia prestacional de seguridad social , CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.