Sentencia Social Nº 633/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5456/2011 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0005456/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00633/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 5456/11

Sentencia número: 633/12

S.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Presidente

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a seis de julio de dos mil doce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 5456/11 formalizado por la Sra. Letrada Dña. Aroa Fernández Gálvez en nombre y representación de D. Argimiro contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 299/2010, seguidos a instancia de 'ASTEK SERVICIOS DE CONSULTORIA ESPAÑA, SL' frente al citado recurrente, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO. - El demandado D. Argimiro ha venido prestando sus servicios laborales para la empresa actora ASTEK SERVICIOS DE CONSULTORIA ESPAÑA, S.L., desde el 28-08-2008 al 18-12-2009, ostentando la categoría de gestor comercial.

SEGUNDO.- En fecha de 24-09-2010 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social n° 39 de Madrid (Autos n° 1768/09) cuyo tallo declara la procedencia del despido de Dña. Blanca efectuado por la empresa actora.

El hecho probado sexto establece lo siguiente: 'SEXTO.- Se consideran acreditados todos los hechos imputados en la carta de despido. Se ha probada que la actora, sin seguir el protocolo establecido, ha efectuado todas y cada una de las disposiciones de fondos a través de retiradas en efectivo y transferencias, con cargo a las cuentas de la compañía en las que la actora tiene firma reconocida, en los concretos importes señalados en la carta sancionadora y con destino a su cuenta y a los trabajadores que en la carta figuran como destinatarios de esa sumas, sin que consten justificados los gastos a que se asignan esos pagos, ni los anticipos de salario o de gastos, sin que medie petición previa, ni autorización alguna de esos pagos por parte del Administrador de la Compañía, sin que los anticipos de salario hayan sido descontados en la nómina o liquidados en la transferencia de las nóminas de cada mes o reintegrados de cualquier otra manera a la empresa. En relación a los hechos imputados en el apartado tercero de la carta de despido procede hacer la salvedad de que las cantidades transferidas on lyne por la trabajadora con cargo a la cuenta que la empresa tiene en La Caixa, se hicieron antes de tener conocimiento la demandante de la suspensión de sus poderes, al constar probado que las operaciones de transferencia se realizaron el día 29 de septiembre a las 11 horas de la noche y la comunicación de la empresa suspendiendo a la actora fue notificada a su destinataria el 30 de septiembre a las 12:59 horas'. Consta acreditado en dicha sentencia -que el trabajador demandado fue uno de los beneficiarios de las cuantías irregularmente utilizadas por la despedida.

TERCERO.- La empresa actora reclama al demandado las siguientes cuantías:

1.- Anticipo no reintegrado: 1.428,57 Euros (30-4-2009)

2.- Anticipo no reintegrado: 700 Euros (15-07-2009).

3.- Gastos no autorizados ni justificados: 200 Euros (22-09-2003)

4.- Anticipo salarial no devengado: 2.950,61 Euros (29-09-2009)

5.- Llamadas telefónicas no autorizadas: 480,85 EuroS. TOTAL: 5.760,03 Euros.

CUARTO. - En fecha de 26-03-2010 se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de Sin Avenencia.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por ASTEK SERVICIOS DE CONSULTORÍA ESPAÑA, S.L. contra D. Argimiro sobre reclamación de cantidad debo condenar y condeno al demandado a abonar a la empresa actora la cantidad de 5.060,03 Euros en concepto de anticipos y gastos no justificados que debe reintegrarle'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 27 de octubre de 2011, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20 de junio de 2012, señalándose el día 4 de julio de 2012 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa 'Astek Servicios de Consultoria España SL' formuló demanda contra el Sr. Argimiro , antiguo trabajador de aquella sociedad, reclamándole el reintegro de 8.618Ž97 € que posteriormente minoró, tras excluir el pago de prestación de incapacidad temporal. Por sentencia del juzgado de lo social nº 22 de Madrid de 30/6/11 se estimó parcialmente la demanda y condenó al demandado a reintegrar a la actora 5.060Ž03 €.

Recurre el trabajador con amparo en los apdos. a ), b ) y c) del art. 191 de la antigua LPL .

SEGUNDO.-Con apoyo en el art. 80.1 c) de la citada LPL el recurrente pide de la Sala anule las actuaciones procesales al momento del juicio, por haber llevado a cabo la parte actora una variación sustancial de su demanda, en cuanto en el escrito que dio lugar al inicio del presente proceso una de las cantidades que aquélla reclamó del Sr. Argimiro fueron 2.414Ž80 €, que decían corresponder a un anticipo de salario entregado al trabajador el 29/9/09 pese a no haber sido devengado, mientras en el acto del juicio modificó esa cantidad, elevándola a 2.950Ž61 €.

El escrito de impugnación de la empresa rechaza esa petición, destacando que el indicado cambio ninguna indefensión ha producido al actor, siendo prueba de ello el que en su momento no formuló protesta alguna sobre esta cuestión.

La Sala examina las actuaciones procesales y comprueba que en el escrito de demanda la empresa manifestó que el Sr. Argimiro había percibido indebidamente 4.376Ž70 € en concepto de anticipos de nómina y reintegro de gastos inexistentes, más 3.464Ž68 € en concepto de anticipos de salario y pluses no devengados cobrados indebidamente. El trabajador pidió aclaración, ya que las cantidades que, según la demanda, había percibido indebidamente no estaban especificadas en cuanto a fecha de abonos ni desglose de cantidades. El juzgado accedió a esa solicitud de aclaración por providencia de 2/6/10, en cumplimiento de la cual la empresa presentó el 29/6/10 un escrito (folios 36 y 37) con el siguiente desglose:

FECHAIMPORTECONCEPTO

30/04/2.009 1.428,57 Anticipo no reintegrado

15/07/2.009 700,00 Anticipo de salario no liquidado

22/09/2.009 200,00 Gastos no autorizados ni justificados

29/09/2.009 2.414,80 Anticipo de salario sept.Ž09 no devengado

31/10/2.009 1.440,31 Pago duplicado de prestación de IT.

30/11/2.009 1.722,42 Pago duplicado de prestación de IT.7.906,10 TOTAL

En consecuencia, aceptamos la manifestación de la parte recurrente referida a que la cantidad reclamada por un hipotético pago indebido que recibió el Sr. Argimiro en 29/9/09 no puede exceder de 2.414Ž80 €, pues tiempo y ocasión tuvo la empresa para haber fijado lo que consideraba oportuno sin esperar al acto del juicio. Ahora bien, no por ello se acuerda la nulidad de actuaciones procesales, sino que tomaremos como referencia de la repetida reclamación la cifra indicada en el escrito de subsanación de demanda.

TERCERO.-Seis modificaciones del relato fáctico se proponen a la Sala. La primera consiste en añadir al segundo hecho declarado probado que la sentencia mencionada en ese apartado del relato fáctico no era firme en el momento de dictarse la resolución que se impugna en este proceso.

La empresa replica que la sentencia de instancia no sólo se basa en la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 39 de Madrid sino en otros pronunciamientos judiciales por ella aportados a autos, cual es el caso de la sentencia del juzgado 7 de Madrid (folios 179 a 184), firme en el momento de redactarse el escrito de impugnación, donde también queda constancia de las cantidades que otra trabajadora de la empresa indebidamente entregó al Sr. Argimiro .

La Sala entiende que la afirmación de recurso referente a la falta de firmeza de la sentencia del juzgado de lo social nº 37 en el momento del juicio del presente proceso es cierta, si bien hemos de añadir que tenemos conocimiento directo de que esta misma Sección Primera dictó sentencia en fecha 23/2/12 (recurso 6173/11 ) confirmando el pronunciamiento de instancia, sin que la recurrente en suplicación haya preparado casación para unificación de doctrina.

En cualquier caso, nos parece fundamental dejar constancia de que el segundo hecho declarado probado de la sentencia que ahora se impugna se limita a dejar constancia del contenido de otra resolución judicial, pero lo que verdaderamente se considera acreditado en este proceso es lo que figura, con valor de hecho probado, en su fundamento único. Ahí se especifica con precisión las cantidades que se considera han sido percibidas por el Sr. Argimiro , la prueba que sirve de base a esa conclusión y la razón por la que se aprecia si tal percepción es o no indebida.

Razones todas ellas que llevan a rechazar la revisión del segundo hecho declarado probado.

CUARTO.-La segunda revisión que se propone consiste en añadir un quinto hecho declarado probado, con este texto:'La empresa ASTEK SERVICIOS DE CONSULTORÍA ESPAÑA S.L.U. reconoce, con fecha de efectos del día de hoy, la extinción de la relación laboral en relación con la petición subsidiaria de la demanda por incumplimiento de la empresa y ofrece la cantidad de 10.500 euros netos en concepto de indemnización legalmente prevista. Se abona en este acto dicha cantidad mediante entrega al trabajador de cheque bancario nominativo a favor del trabajador del Banco Santander serie A nº 1.529.985 5. El trabajador acepta y manifiesta que desiste de la acción principal de la demanda planteada y desiste asimismo de los otros codemandados. Con la percepción de la cantidad acordada el trabajador reconoce resueltas todas las cuestiones de la relación laboral mantenida entre las partes, no teniendo nada más que reclamar a las demandadas por ningún concepto, a excepción, en su caso de los salarios y prestaciones que hubiera dejado de percibir el trabajador, de los que en todo caso resultaría responsable ASTEK SERVICIOS DE CONSULTORÍA ESPAÑA, S.L.U.'.

La revisión no se admite, pues las alegaciones de fondo de recurso no guardan ninguna conexión con estos datos, que, por tanto, resultan superfluos.

QUINTO.-También se pide añadir un sexto hecho declarado probado a tenor del cual:'A partir de Abril de 2.009, el trabajador percibe las pagas extraordinarias prorrateadas en la cuantía mensual 476,19 Euros. No figura en consecuencia recibo de salarios con abono de la paga extraordinaria de Julio y Navidad'.

A favor de esta revisión el recurso mantiene que su importancia radica en que la cantidad abonada en la nómina de abril de 2009 en concepto de anticipo no era tal, sino que correspondía al abono de la prorrata de pagas extras de enero, febrero y marzo de 2009, cosa que se evidenciaría al dividir 1428Ž57 por 3 y obtener un cociente de 476Ž19 euros.

La Sala aprecia que lo único que puede admitirse es que en los meses de enero, febrero y marzo de 2009 el trabajador percibió diversas cantidades entre las que no figuraba ningún abono en concepto de pagas extras, ascendiendo cada una de esas nóminas a 2857Ž14 euros brutos, que en abril de 2009 percibió las mismas cantidades que los meses anteriores más 1428 Ž57 € en concepto de anticipo y otros 476Ž19 euros como'prorrata pagas'y que ese mismo importe de prorrata de pagas extras se repite en los meses de junio a agosto de 2009. La valoración de estos datos se realizará en su momento.

SEXTO.-Como nuevo hecho declarado probado, séptimo, se propone:'En el contrato de trabajo suscrito entre el trabajador y la empresa en fecha 28 de agosto de 2008, en el Anexo sobre condiciones de trabajo se recoge cláusula del siguiente tenor literal: 3.- 1.000.- Euros por cuenta abierta. Esta bonificación se pagará un mes después de haber abierto la cuenta'.

Los folios de autos citados en apoyo de esta revisión son los 402 a 409, pero en ellos no figura el contrato del actor, que figura en los folios 203 y siguientes y 412 y siguientes, constando el cuerpo esencial del contrato un anexo en inglés con una traducción que recoge el texto propuesto en recurso. Por otra parte la empresa recurrida no niega la existencia del citado pacto documentado en el anexo de contrato, ya que se limita a alegar que'el contenido del contrato del trabajador demandado no es objeto del proceso, estando reconocido por ambas partes'. Admitido el contenido de dicho anexo, y siendo relevante, la Sala accede a la revisión.

SÉPTIMO.-Adición de un octavo hecho declarado probado'El 28 de septiembre de 2009, Jose Ignacio remite correo electrónico a Socorro , responsable de la Asesoría, con copia a Blanca , con las incidencias a incorporar en la nómina correspondiente al mes de septiembre de 2009. Entre dichas incidencias figura bonus de 1.000.- Euros por apertura de cuenta nueva cliente así como 867,75.- Euros en concepto de gastos septiembre 2009'.

El citado correo electrónico dirigido por Jose Ignacio a Socorro existe y en él se documentan los pagos que menciona el recurso, pero la empresa se opone a dejar constancia de su contenido, alegando que existe un acta donde se documentan las manifestaciones ante notario realizadas el 19/11/09 por el mismo Sr. Jose Ignacio (folios 386 y siguientes de autos) dejando constancia de que Blanca , su superior jerárquica, le ordenó que hiciera en el mes de septiembre de 2009 unos pagos a diversos trabajadores, entre ellos el recurrente, en concepto de adelanto de nómina con expresa indicación de que no comunicase nada sobre tales anticipos a la gestoría que confeccionaba las nóminas.

Dado que la revisión a la que se refiere el recurso afecta al 'bonus' y a los gastos del Sr. Argimiro en el mes de septiembre de 2009, se admite aquélla, sin entrar en otras consideraciones sobre el valor de dicha acta notarial.

OCTAVO.-Por último, se pide añadir un noveno hecho declarado probado, conforme al cual:'El trabajador el día 7 de septiembre de 2009, solicitó un anticiposobre la nómina de septiembre en la cantidad de 2.500.- Euros. Asimismo, el día 30 de septiembre de 2009, el trabajador declaró percibir la cantidad de 1.676,70 en concepto de segundo adelanto sobre la nómina de septiembre incluyendo bonus así como los gastos correspondientes a ese mes conforme a la solicitud presentada a Dirección'.A esta petición sigue una larga explicación que intenta justificar por qué la cantidad que reclama la empresa al trabajador es indebida, si bien la revisión del relato fáctico no es el momento apropiado para este tipo de argumentación, por cuanto lo propio de los motivos que se articulan por el cauce del apdo. b) del art. 191 LPL es dejar constancia de datos objetivos relevantes para la resolución del pleito. Con este presupuesto admitimos la revisión de referencia, para su posterior valoración.

NOVENO.-El último motivo de recurso plantea la infracción de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba establecidas en el art. 217.1 y 2 LEC y a ese título sigue una larga explicación que intenta convencer de lo injustificado de cada una de las cinco cantidades finalmente reclamadas por la empresa, una vez que desistió de dos de las planteadas inicialmente en demanda.

La parte recurrida da respuesta a tales manifestaciones, comenzando por indicar que es incierta la afirmación del recurrente referida a que'la empresa reclama doblemente: en un procedimiento penal y en este procedimiento', puesto que, según el escrito de impugnación, en el proceso penal seguido contra el actor y quien fuera directora general de la empresa no se ha solicitado apertura de pieza separada de responsabilidad civil.

Queremos dejar constancia de estas alegaciones de una y otra parte para mostrar que, si el trabajador afirma que se le están reclamando por duplicado unos mismos conceptos y la empresa afirma lo contrario, es evidente que una de las dos partes falta a la verdad, así como que la Sala sólo puede constatar que no hay ninguna constancia de esa reclamación patrimonial que se dice está dirimiéndose en vía penal, lo que, de paso, nos sirve para poner énfasis en que la decisión que hemos de adoptar en este litigio ha de resultar de lo que resulta acreditado en función de las apreciaciones adoptadas por el juzgador de instancia y la revisión del relato fáctico.

Digamos también que, en puridad, la simple invocación del art. 217 LEC no es adecuada para lograr el examen del fondo de la problemática controvertida, según dijimos en sentencia de 29/10/07 (rec 1662/07 ), al indicar que 'dicho precepto se limita a establecer que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos constitutivos de su pretensión y este Tribunal Superior de Justicia ya tiene dicho (por todas, sentencia de 31/5/04 -AS 2840-, que remite a la anterior de 24/5/04 -rec. 5597/03-) que, como quiera que dicho precepto adjetivo 'se limita a establecer las leyes que con carácter general disciplinan la distribución de la carga probatoria, el mismo no es útil para fundamentar un motivo de suplicación como el actual por infracción de normas sustantivas, al igual que anteriormente sucedía con elartículo 1214 del Código Civil', tesis ésta que se atiene a la jurisprudencia delTribunal Supremo (por todas, sentencia de 27-11-96, RJ 8748)'.

No obstante, dada la implicación de este proceso con las actuaciones penales mencionadas, pasamos a dar respuesta a los diversos puntos que plantea el recurso, si bien dejando claro que en el segundo de ellos (anticipo no reintegrado de 700 € en 15/7/09) no vamos a entrar, puesto que, aun cuando el juez de instancia no ha estimado este punto de la demanda, el recurrente quiere abordarlo'con la finalidad de que la Sala comprueba ante qué tipo de empresa estamos'y tal razón en absoluto justifica la extensión innecesaria de esta sentencia, sobre todo después de haber visto la grabación del juicio y percibido directamente el encono que existe entre las partes procesales.

DÉCIMO.-Niega el recurrente que debe proceder a reintegrar los 1428Ž57 € que la empresa reclama como anticipo no reintegrado que recibió en 30/4/09.

Según aquél lo ocurrido en realidad es que tal cantidad no fue en absoluto un anticipo, sino el resultado de abonar de una vez la prorrata de pagas extras de los meses de enero a marzo de ese año, cosa que se evidenciaría por estas circunstancias: a partir de abril el trabajador comenzó a percibir 476Ž19 € por ese concepto; el pago de la suma de la prorrata de pagas extras correspondiente a los 3 primeros meses del año sólo aparece en el mes de abril y en ningún otro; y los 1.428Ž57 € que se reclaman por este concepto son el resultado exacto de multiplicar la cantidad abonada como prorrata mensual de pagas extras (476Ž19 €) por tres.

Los argumentos convencen a la Sala y aceptamos que 1428Ž57 € percibidos por el recurrente en abril de 2009 se le abonaron como anticipo, pero en concepto erróneo, en el sentido de que tenía derecho a cobrar esa cantidad pero como prorrata de pagas extras de enero a marzo de 2009.

UNDÉCIMO.-Niega el recurrente su deber de reintegrar la cantidad de 200 € que le fue entregada el 22/9/09 y que ahora se le reclama como'gastos no autorizados ni justificados'.

Se dice en este punto del escrito de suplicación que la empresa nunca ha negado que el Sr. Argimiro hiciese en septiembre de 2009 un viaje a Zaragoza y que la referida cantidad se le entregó para compensar los gastos de ese desplazamiento, sin que el trabajador tenga en su poder medios para acreditar estos gastos, porque los recibos justificativos de los mismos los entregó a la empresa, como suele ser habitual.

La empresa da una versión totalmente distinta de los hechos y niega rotundamente la realización del indicado viaje a Zarazoga. Dice en concreto'se ha aportado un recibo, firmado por el recurrente, en el cual la directora general (la querellada Blanca ) el 22 de septiembre entrega 200 Euros al demandado, Sr. Argimiro , en concepto de anticipo de gastos por desplazamiento y dietas de viaje (folio 153 de autos). Siete días más tarde, sin que se hubiera efectuado ningún viaje, el Sr. Argimiro causa baja por IT, sin que se vuelva a reincorporar a la empresa nunca más. El recurrente no aporta nunca ningún justificante de haber efectuado dichos gastos (folios 173 a 176 de autos)'.

A la vista de ambas posiciones, siendo incierto el presupuesto del que parte el recurso (admisión por parte de la empresa del desplazamiento del Sr. Argimiro a Zaragoza en septiembre de 2009) para cuestionar la decisión de instancia, y no constando acreditado tal viaje, difícilmente cabe deducir que es incierta la conclusión del magistrado de que los 200 € entregados por la directora general de la empresa al recurrente no respondían a un gasto real originado por causa de la actividad profesional del Sr. Argimiro , a quien no admitimos este punto de su recurso.

DUODÉCIMO.-Niega el recurrente su deber de reintegrar la cantidad de 2950Ž61 € que le fue entregada el 29/9/09 en concepto de anticipo salarial.

Dice al respecto: que el juez ha considerado que el trabajador había percibido tal cantidad en función de una nómina que no está firmada ni reconocida por él; que también ha considerado a estos efectos una sentencia que no es firme; que estaba pactado que percibiría 1000 € por cuenta abierta y que por esta razón se le abonaron, en julio de 2009, 1000 €, al conseguir la apertura de cuenta de ciertos clientes, y generó el derecho a percibir similar cantidad en septiembre de 2009, de manera que: A) los devengos salariales que debía percibir en septiembre de 2009 fueron la retribución ordinaria (2498Ž95 €) más los indicados 1000 € más 867Ž75 € en concepto de gastos, lo que hacía un total de 4366Ž70 € a su favor, a cargo de los cuales solicitó dos anticipos, uno de 2500 € (7/9/09) y otro de(676Ž70 € (30/9/09), cuya suma representa 4176Ž20 €, de manera que aún quedarían a su favor casi 200 euros, frente a los 2950'61 que le reclama la empresa indebidamente, intentando justificarlo por el procedimiento de negarle el derecho a percibir el bonus de septiembre y la prorrata de pagas extras de ese mes, al tiempo que le descuenta el bonus de julio y los 867 euros que le habían sido anticipados como gastos de septiembre, tal como quedó constatado a raíz de la revisión del noveno hecho declarado probado.

La empresa reitera en este punto de su escrito de impugnación las mismas objeciones que opusiera a raíz de la revisión fáctica que acabamos de mencionar. Dice al respecto que el recurrente actuaba fraudulentamente de acuerdo con la directora general y que ésta se apropió indebidamente de fondos de la empresa, parte de los cuales se quedó ella y parte repartió entre varios trabajadores, entre ellos el recurrente, tratando los beneficiados de encubrir estas actuaciones mediante solicitudes ficticias de anticipos, gastos laborales o devengos que no correspondían, lo que fue justamente el caso de ese bonus de 1000 euros y ese reintegro de gastos de 867 euros que dieron lugar a los 1876 euros de más abonados en la nómina de septiembre de 2009, como anticipos.

Llegados a este punto hemos de considerar diversas perspectivas. Por un lado, la sentencia de instancia, al referirse a la nómina del recurrente de septiembre del 2009 dice: 'En fecha de 22-09-2009el demandado recibe la cantidad de 200 Euros en calidad de anticipo de gastos por desplazamiento y dietas de viaje (documento nº 6 parte actora).No consta acreditado que el demandado destinase la citada cuantía a gastos de desplazamiento y dietas(no constan recibos justificativos que así lo avalen)ni que reembolsase el citado dinero a la empresa actora. La nómina del mes de septiembre de 2009 del demandado arroja un saldo favorable a la empresa actora de 2.950,61 Euros que proviene deanticipos y de la retroacción de bonus en cuantía de 1.000 Euros. (Documentos nº 3 a 5 parte actora)'.

Es decir, el juez admite los hechos que se declaran probados en la sentencia del juzgado de lo social nº 39 de Madrid que figura en el segundo punto del relato fáctico, en la cual consta que no están justificados los pagos realizados en concepto de anticipo salarial y reintegro de gastos a los que nos referimos. Por otra parte, los documentos de petición de anticipo por parte del trabajador por importe de 4176 euros existen, si bien ello no es demostrativo de la veracidad de lo que en ellos se documenta. Por último, la empresa lo que hace es negar el derecho de devengo de las cantidades con cargo a las cuales debía el trabajador compensar los anticipos a los que se acaba de hacer mención.

Pues bien, una vez más hemos de estar a lo que consta declarado probado en el relato fáctico y en el fundamento de derecho único de la sentencia impugnada, que da por reproducida la controvertida nómina de septiembre de 2009. Este documento nos informa de las operaciones realizadas para su cuantificación, pero nada dice sobre si el recurrente tenía o no derecho al bonus y a la compensación de gastos que él alega como devengos a su favor y ante esta situación el juzgador ha resuelto considerar 'tales conceptos indebidamente percibidos por el demandado según determina sentencia judicial'. Por tanto, el juez fija unos hechos a partir de una sentencia previa que, si bien no era firme en aquel momento, sí lo es ahora, de manera que con estos elementos de juicio no podemos revocar las conclusiones de la sentencia de instancia en cuanto a que el Sr. Argimiro no tenía derecho ni al repetido 'bonus' ni al reintegro de gastos que aparecen en ese documento. Ahora bien, sólo ésto es lo que podemos constatar, no el que el resto de descuentos que practica la empresa en esa nómina fueran indebidos, porque no aparece justificado su origen y tampoco sabemos a qué corresponden.

Consecuencia: los devengos a favor del trabajador en ese mes sólo fueron los correspondientes al salario ordinario de 3.333 euros brutos (1600 salario base, 110 plus convenio, 1147,14 mejora voluntaria y 476,19 prorrata de pagas extra) y 1498,95 netos, como admite el recurrente, por lo que, habiendo percibido éste a cargo de ese salario anticipos por importe de 4176 euros netos, la diferencia que tendrá que devolver será 1677,05 euros. El resto de las deducciones que pretende aplicar la empresa en esa nómina no puede admitirse en razón a que no se especifica su origen y, por tanto, tampoco podemos saber si corresponde a esos anticipos y reintegros que se han declarado indebidos.

En todo caso, reiteramos que la suma total de los reintegros que hubiera debido llevar a cabo el trabajador en relación a los abonos que percibió en la nómina de septiembre de 2009 no hubieran podido exceder los 2414,80 euros inicialmente indicados en demanda, conforme a lo razonado en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia.

DECIMOTERCERO.-Queda por determinar si también debe reintegrar el recurrente los 480,85 euros que se le reclaman en concepto de gastos por llamadas telefónicas no autorizadas, realizadas desde el móvil de la empresa durante el período en que estuvo de baja médica.

El recurso indica que no está acreditada esa falta de autorización y tampoco se ha probado si los gastos responden a llamadas a clientes o de carácter personal.

La empresa replica que ha aportado el detalle de los números de teléfono a los que llamó el recurrente (folios 159 a 170 de autos) y que desconoce sus destinatarios.

No discutido que el periodo al que se refiere esta reclamación corresponde a una suspensión del contrato de trabajo, y que los efectos propios de ésta son la recíproca exoneración de trabajar y remunerar el trabajo (art 45.2), es claro que hemos de partir del presupuesto de que el recurrente no realizó ninguna actividad laboral durante ese período de suspensión, de manera que, de haber existido una autorización de alteración del régimen legal de esa situación, era al trabajador a quién correspondía acreditarlo, como también que estaba autorizado para hacer uso particular y constante del teléfono que le había proporcionado la empresa como instrumento de producción. No constando nada de ello, se confirma la decisión de instancia en este punto.

DECIMOCUARTO.-Corolario de cuanto antecede es que se consideran indebidamente percibidas por el Sr. Argimiro 200 euros que percibió el 22/9/09, 1677,05 en 29/9/09 y 480,85 euros que generó como gastos de llamadas telefónicas no autorizadas, lo que supone un total de 2357,90 euros, que es la cantidad que debe reintegrar a la empresa.

La estimación parcial del recurso no conlleva la imposición de costas, dado que la parte vencida de la que habla el artículo 235.1 LRJS es sólo la recurrente que carece del beneficio de justicia gratuita y ve íntegramente desestimada su pretensión.

DECIMOQUINTO.-Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina en los términos previstos en el artículo 218 LRJS.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Argimiro contra la sentencia de fecha treinta de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 22 de MADRID , en sus autos número 299/2010, seguidos a instancia de 'ASTEK SERVICIOS DE CONSULTORIA ESPAÑA, SL' frente al citado recurrente, en reclamación de cantidad, y, en su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia en el sentido de reducir la condena impuesta al citado trabajador a 2357,90 euros, en concepto de anticipos y gastos no justificados que debe reintegrar a su empresa. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.