Sentencia SOCIAL Nº 6333/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4552/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8011593
Recurso de Suplicación: 4552/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 3 de diciembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6333/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Cobarna Fruits, S.L. y Isaac frente a la Sentencia del
Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 18 de abril de 2018 , dictada en el procedimiento nº 565/2017 y siendo
recurridas ambas partes. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de julio de 2018, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2018 , que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Isaac frente a COBARNA FRUITS, S.L, a la que condeno al pago del importe de 2.046,24€, más el 10% por mora.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante ha trabajado para la demandada en la categoría profesional de Mozo de Almacén y salario de 2436,68 euros brutos mensuales con prorrata, con una antigüedad de 1.7.14.



SEGUNDO.- El contrato del demandante se extinguió en fecha 20.6.17 por motivos disciplinarios.



TERCERO.- El demandante, como el resto de mozos de almacén, tenía establecido una jornada de 40 horas semanales, a desarrollar en horario oficial de 15:00 a 24:00horas de lunes a viernes, con una hora para comer. afirmando que los eventuales (hecho conforme).



CUARTO.- Ello no obstante, las lunes, viernes y vísperas de festivos la jornada habitual finalizaba hasta 3 horas más tarde (hecho conforme).



QUINTO.- En concreto, y respecto el período reclamado por el demandante como horas extras (detallado en el hecho 3º de la demanda y descontando los períodos vacaciones y en situación de IT), según los partes de trabajo 'personal almacén noche' aportados por la demandada, constan los siguientes excesos horarios (sumando las que exceden de las 24 h, hora oficial de salida en los expresados días, lunes, viernes y vísperas de festivos), que afectaron necesariamente al demandante y que se expresan en nº de horas de exceso y en orden cronológico inverso: Junio 2017 (1 al 16 en IT): 0 (doc. 1 dda) Mayo 2017 (29 a 31 en IT): 15 (doc. 3 dda) Abril 2017 9,5 (doc. 5 dda) Marzo 2017 (IT 3-8 i 13-21): 12 (doc. 7 dda) Febrero 2017 (vacaciones 6-19): 9,5 (doc. 9 dda) Enero 2017 16 (doc.11 dda) Diciembre 2016 18 (doc. 13 dda) Noviembre 2016 13 (doc. 15 dda) Octubre 2016 15 (doc. 17 dda) Septiembre 2016 8 (doc. 19 dda) Agosto 2016 0 (doc. 20 dda) Julio 2016 10 (doc. 23 dda).

TOTAL 126 horas

SEXTO.- La empresa carece de un sistema de registro de control horario y de jornada individual realizada por los trabajadores en el período trabajado. Los partes mensuales aportados los realiza manualmente la responsable de RRHH según las indicaciones del encargado y consultando las grabaciones de las cámaras de seguridad.



SEXTO.- El demandante coincidió durante la prestación de servicios en la empresa con Jose Pablo , despedido disciplinariamente en fecha 25.2.16. Por sentencia dictada por el JS nº 19 de Barcelona de 21.7.16, en las actuaciones 265/16, se estimó parcialmente la demanda de dicho trabajador y se condenó a la demandada al abono 441 horas extras, por un importe total 6085,80€., dando por acreditada una jornada de 15 a 3 h., pero descontando una hora de descanso para la cena, sin considerar acreditado que la demandada compensara mediante descansos dicho exceso horario. Dicha sentencia ha sido confirmada por la del TSJ de Catalunya 21.7.17 (doc. 15 y 16 actora, que se dan por reproducidos).

SÉPTIMO.- Es de aplicación a la actividad de la demandada el Convenio Colectivo de Mayorista de frutas, verduras, hortalizas, plátanos y patatas de la provincia de Barcelona (MERCABARNA).

OCTAVO.- Se promovió acto de conciliación ante la Secció de Conciliacions Individuals del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya el 7-03-2016, intentándose el preceptivo acto de conciliación el 31-03-2016 que resultó sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación ambas partes , que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó ( Isaac ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en la instancia estimó en parte la demanda interpuesta en reclamación de cantidad, condenando a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de 2046,24 euros, más el 10% de interés por mora. La estimación parcial de la demanda responde a que el juzgador estima acreditada únicamente la realización de 126 horas extraordinarias, a razón de 16,24 euros cada una de ellas.

Contra dicha resolución presentan recurso de suplicación tanto la parte actora como la parte demandada.

El recurso de la parte actora pretende en primer término la modificación parcial del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, para modificar las horas en exceso reconocidas, que serían las que se detallan a continuación: '

QUINTO. - En concreto, y respecto al periodo reclamado por el demandante...

- MES días laborables HHEE exceso Julio 16 21 48 Agosto 16 22 52 Septbre.16 22 53 Octubre 16 20 49 Novbre.16 21 50 Dicbre.16 19 46 Enero 17 21 50 Febrero 17 10 24 Marzo 17 12 28 Abril 17 18 42 Mayo 17 19 45 Junio 17 2 24 TOTAL 511 HHEE EXCESO '.

La pretensión modificatoria no puede aceptarse. Ello por cuanto la parte actora se limita en el motivo a argumentar que los cálculos realizados por el juzgador de instancia son erróneos, sin invocar documento o pericia que evidencie el pretendido error judicial. La parte actora omite que para la determinación del exceso de jornada, ante las posturas contrapuestas de las partes y la falta de un registro de jornada, el juzgador de instancia se ha basado en los hechos reconocidos por ambas partes. De una parte el actor ha limitado los lunes, viernes y vísperas de festivos como días en que la jornada habitual finalizaba hasta tres horas más tarde, pero reduciendo de ese horario una hora para cenar. Y de esos excesos horarios el juez, teniendo en cuenta la contestación a la demanda, ha admitido los realizados en esos días pero en el número especificado diariamente en los partes de trabajo 'personal almacén noche' aportados por la empresa. En base a esos parámetros el juez de instancia reduce las horas reclamadas a 126, sin que pueda sustituirse el criterio valorativo del juzgador de instancia, más objetivo, desinteresado e imparcial, por el subjetivo, interesado y parcial de la parte actora recurrente, cuyo primer motivo se desestima.



SEGUNDO .- En su siguiente y último motivo suplicatorio, de censura jurídica, se plantea por la parte actora la revisión de la doctrina jurisprudencial referida a los artículos 26 y 29.3 del ET , así como los artículos 35.5 y conexos del mismo texto estatutario, por inaplicación de los mismos, en relación con la doctrina de los tribunales y en especial en base a la sentencia de 21 de julio de 2017 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . La parte pide que se tenga en cuenta el cálculo correcto y desglosado de las reales horas extras de exceso que la sentencia del juzgado de instancia ha dado por acreditadas: las 12 por semana, y en los días laborables que se han detallado por esta parte en la redacción propuesta del hecho probado quinto. Por tanto hay según el recurso un total de 511 horas extras que, a razón de 16,24 euros la hora, determina la diferencia salarial a favor del actor de 8298,64 euros, a lo que se debe añadir el 10% en concepto de interés por mora. Se pide también que se condena en costas a la empresa que, por no atender el pago, ha obligado al trabajador a interponer la demanda, habiendo mostrado la empresa temeridad y mala fe procesal, por cuanto a la fecha del juicio se disponía de una sentencia que condenaba por horas extraordinarias así como incluso la sentencia de este tribunal de 21 de julio de 2017 , condenando al importe máximo a la mercantil ahora demandada.

El motivo no puede prosperar, porque fracasada la revisión del hecho probado quinto ha de mantenerse la condena de la empresa en los mismos términos impuestos por la sentencia recurrida. El examen de la censura jurídica exige partir necesariamente del inalterado relato de hechos probados de la sentencia recurrida. De cuya lectura se desprende con toda evidencia que no existe la base fáctica sobre la que el trabajador recurrente pretende asentar las infracciones denunciadas, razón por la cual al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 ). No acreditado, pues, un exceso de jornada mayor que el fijado en la sentencia de instancia, se impone la desestimación de este recurso.



TERCERO .- Por lo que se refiere al recurso de la empresa, impugnado de contrario, plantea un primer motivo, de revisión histórica, por el que pretende refundir los hechos probados cuarto y quinto en un solo hecho cuarto con la siguiente redacción: ' Ello, no obstante, los lunes, viernes y vísperas de festivos la jornada habitual podía finalizar hasta tres horas más tarde, y los martes, miércoles y jueves la jornada habitual ser reducida, realizando una jornada semanal de 40 horas semanales, sin existencias de horas extras '.

La revisión se fundamenta en los documentos 1 a 25 (folios 23 a 381) de los aportados al juicio oral por la empresa, consistentes en hojas de tiempo, bultos realizados por la empresa y el propio trabajador. Este Tribunal no puede aceptar la revisión interesada, por cuanto se fundamenta en unos documentos ya valorados por el juzgador de instancia, y a los que niega eficacia probatoria para justificar la compensación invocada, porque no contienen elemento alguno de objetividad, como sería un marcaje mecánico o electrónico, o la supervisión por la representación laboral, etcétera, que permita conferirles eficacia probatoria. La suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión 'ex' novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada. La mera discrepancia del criterio de la recurrente con el criterio valorativo del juzgador no es suficiente para la revisión fáctica pedida en el recurso. La apreciación efectuada por el juzgador de instancia no puede calificarse en modo alguno como arbitraria, no razonada o infundada. No hay arbitrariedad, ya que el fundamento de derecho tercero de la sentencia explica la valoración que el Juez ha hecho de esa prueba documental privada y los motivos por los cuales no la ha considerado suficiente para tener por acreditada la compensación del exceso horario, máxime teniendo en cuenta los resultados contradictorios de la prueba testifical, la falta de un registro de jornada, la no aportación de las videograbaciones aludidas por la responsable de RRHH y las resoluciones judiciales referidas en el hecho probado sexto, que no tienen por probado que la demandada compensara con descanso el exceso horario. El juez de instancia es quien tiene la potestad jurisdiccional en el proceso laboral para efectuar la valoración de la prueba, y en este caso ha estimado que los elementos aportados no son suficientes para considerar que se ha probado la compensación pretendida por la demandada. Y, como se ha dicho, la valoración de la prueba es misión atribuida casi exclusivamente al órgano judicial de instancia en el proceso laboral. Estamos ante una mera disconformidad, sin duda legítima, con la valoración probatoria realizada por el Juez. Sin que pueda pretenderse que este Tribunal entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, pues no estamos en un recurso ordinario de apelación, y ya hemos dicho más arriba que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante pericias o documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que, por tanto, no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. En suma, el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al juez 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley. Y solo en el caso de que la prueba documental o pericial que fundamenta el motivo acredite la existencia de un manifiesto error, patente e indubitado, en esa valoración, lo que aquí no acontece (pues no acredita tal error una distinta valoración interesada de la prueba practicada), puede tener lugar, conforme a reiterada jurisprudencia de innecesaria cita, la revisión de los hechos probados.

El motivo se desestima.



CUARTO .- En su siguiente y último motivo suplicatorio, de censura jurídica, la parte demandada acusa infracción del art. 217 LEC y de los artículos 35.5 y 35.2 ET , en relación con el artículo 20.3 ET y de la disposición adicional tercera del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre , así como infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (4ª) representada por las sentencias de 23 de marzo y 20 de abril de 2017 .

Lo primero que debe señalarse es que no se puede fundamentar el motivo previsto en el apartado c) del art. 193 de la LRJS en normas de carácter procesal, pues el motivo se dirige al examen de la infracción de normas ' sustantivas ' o de la jurisprudencia. En todo caso diremos, como resulta del invocado art. 217 LEC , que incumbe a quien reclama el cumplimiento de una obligación acreditar los hechos de los que, jurídicamente, deriva la existencia de aquélla, mientras que la persona a quien se reclama esa obligación debe acreditar los hechos que impiden, obstan o excluyen su condición de deudor de la misma.

La infracción del citado precepto procesal sólo puede invocarse a través del recurso de suplicación cuando el Juzgador de instancia haya alterado indebidamente las reglas de distribución de la carga probatoria, pero no cuando (como aquí acontece) resuelve de acuerdo con el material probatorio aportado, apreciándolo según su valoración legal o conforme a la convicción o convencimiento judicial que cada medio de prueba suministre, ya que el precitado artículo regula el 'onus probandi' y éste solo entra en juego cuando hay falta de prueba, porque cuando existe a estos efectos no importa quién la ha llevado a los autos. Queda patente que en nuestro caso no existe infracción sobre la distribución de la carga probatoria de las partes litigantes en el proceso de reclamación de cantidad por horas extraordinarias, sino disconformidad de la empresa recurrente con el convencimiento del Juez tras apreciar las alegaciones de las partes y los medios probatorios obrantes en autos. La jurisprudencia, partiendo del concepto de que las horas extraordinarias son 'horas de trabajo complementarias cuya retribución responde, salvo supuestos especiales, a una tarea ocupacional con existencia real, efectiva y actual, ejecutada por el operario sobrepasando la jornada normal', viene exigiendo con gran rigor la prueba individualizada de todas las horas extraordinarias realizadas ( SSTS de 23 de junio de 1988 y 8 de febrero de 1989 ). Ahora bien ello es así salvo que tal prolongación de la jornada sea habitual, en cuyo caso es suficiente con acreditar dicha circunstancia para colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( SSTS de 3 de febrero y 10 de mayo de 1990 , 22 de diciembre de 1992 y 11 de julio de 2005 , entre otras), de suerte que, al menos, tiene que constar la realización de trabajo extraordinario, aunque el trabajador tenga dificultad para probar pormenorizadamente todas las horas extraordinarias.

En el presente caso se ha acreditado la realización habitual de una jornada superior a la ordinaria, hasta el punto de que la empresa no discute que los lunes, viernes y vísperas de festivos la jornada habitual podía finalizar hasta tres horas más tarde, resultando también su realización de la prueba de confesión del actor y de las precitadas resoluciones judiciales reseñadas en el indiscutido hecho probado sexto, recaídas en procedimiento sustancialmente coincidente en relación a un compañero de trabajo del actor. Otra cosa es no se haya considerado acreditada la compensación del exceso horario.

Por referirse a cuestiones probatorias, ajenas al objeto de este motivo, deben rechazarse las alegaciones de la parte recurrente referentes a la ineficacia de los documentos invocados por la misma para justificar la compensación de los excesos horarios, remitiéndose la Sala a lo que expusimos al resolver el anterior motivo suplicatorio.

Finalmente, diremos que es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 23 de marzo de 2017 y 20 de abril de 2017 , se ha posicionado en el sentido de que el artículo 35.5 del ET solo exige el registro cuando se realicen horas extraordinarias. No es necesario pues llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, únicamente se debe llevar registro de horas extras realizadas. Pero ello resulta irrelevante en el caso, pues la falta de llevanza del registro que nos ocupa no impide obviamente al trabajador probar la realización de horas extraordinarias de haberse dado, y a la hora de probarlas tendrá a su favor el artículo 217-6 LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba, como es el caso, que si las realizó.

Por cuanto se deja expuesto procede en fin la desestimación de este recurso y la plena confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas respectivas del trabajador D. Isaac y la empresa Cobarna Fruits S.L. frente a la sentencia de 18 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en sus autos nº 565/2017, promovidos por dicho trabajador contra tal empresa sobre reclamación de cantidad, y en su virtud confirmamos en todas sus partes dicha resolución judicial. Con imposición de costas a la empresa, que abonará al letrado del actor, por honorarios de impugnación del recurso, la suma de 250 euros.

Con pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.