Sentencia SOCIAL Nº 6335/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5508/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8028975

F.S.

Recurso de Suplicación: 5508/2016

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 4 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6335/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 29 de abril de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 631/2015 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10-7-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de abril de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por Carlos Alberto frente a SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE), en materia de prestaciones por desempleo.

Debo absolver y absuelvo al Organismo Gestor de los pedimentos en su contra formulados.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador, Carlos Alberto , con NIE Nº NUM000 , en el período 14.04.11 a 09.05.11 fue dado de alta en la empresa PAK OSKAR OMAR, S.L., con categoría profesional de limpiador.

2º.- El actor suscribió contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad por obra o servicio y finalización el 10.05.11.

3º- El actor solicitó la prestación contributiva por desempleo y le reconocida por Resolución de fecha 11.05.11, por el período 10.05.11 a 09.05.12 con una base reguladora de 39,47 euros, docnº 1.

4º.- En fecha 16.09.14, Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción al trabajador y se propone la extinción de la prestación desde el 10.05.11 y el reintegro de las cantidades, doc nº 2. En fecha 30.10.14 el trabajador presentó alegaciones, doc nº 4.

5º.- En propuesta de resolución de fecha 11.12.14 se confirmó la propuesta y extinción de la prestación.

6º.-En Resolución de fecha 16.01.15 del SPEE se extingue la prestación por desempleo por actuación de Inspección.

En fecha 26.05.15 interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución de fecha 23.06.15 confirmando la extinción por infracción de falta muy grave y reclamando el cobro indebidamente percibido de 17.589,52 euros.

7º.- En el período 11.01.11 a 21.06.11 la empresa dio de alta en Seguridad Social a un elevado número de personas, sin ingreso de cuotas.

Se ha constatado que la empresa no tiene actividad.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el Abogado de Carlos Alberto invocando como único motivo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La recurrente alega que eI trabajador prestó sus servicios mediante contrato laboral y fue dado de alta en la S. Social por la empresa contratante, durante el período 14.04.11 a 09.05.11, todo ello realizado de forma legal. La empresa estaba operativa, y legalmente constituida. Más de 3 años después y sin presentarse físicamente en la empresa, la Inspección de Trabajo levanta Acta de infracción en contra del trabajador, alegando que la empresa no tenía actividad en fecha 10.05.11, sin que en la vista presentara prueba documental alguna, amparándose en que goza de presunción de veracidad, lo que es arbitrario. Es normal que el trabajador no recuerde lugar de trabajo ni compañeros pues sólo prestó 19 días de servicio y cambiaba frecuentemente de lugar de trabajo. Y aún cuando dicho período no fue correcto (19 días), no debe pechar el trabajador con una sanción de esa magnitud.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto no ha pretendido la recurrente revisar los hechos probados, cuestionando tan sólo los argumentos de la sentencia de instancia y efectuando valoraciones subjetivas a su interés. De ellos se desprende que en el período 11.01.11 a 21.06.11 la empresa dio de alta en Seguridad Social a un elevado número de personas, sin ingreso de cuotas. Se ha constatado que la empresa no tiene actividad. De ello se infiere que el actor no estaba en situación legal de desempleo, por lo que no podía acceder ni mantenerse percibiendo prestaciones de desempleo.

De conformidad con lo dispuesto por los artículos 137.3 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre , el art. 53.2 del RDLegislativo 5/2000 y la disposición Adicional 4ª de la ley 42/1997, de 14 de noviembre , los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes, tienenvalor probatorio, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados, lo que en nuestro caso se traduciría en la presunción de certeza de los hechos que se hacen constar en el acta de infracción. Se confiere presunción de certeza a las actas correctamente formuladas, respecto de los hechos y circunstancias contenidos en las mismas, siempre que hayan sidodirectamente constatadospor el funcionario actuante; y, asimismo, se establece que la presunción decae ante prueba en contrario que pueda incorporarse al correspondiente procedimiento o no opera por carencia de los requisitos necesarios ( RD 928/1998 art.15; RDLeg 5/2000 art.52; L 42 /1997 disp.adic.4ª).

De estos preceptos se infiere que es al actor a quien incumbía aportar documentos y pruebas que desvirtuasen la presunción de certeza de las actas de la inspección, y no a la inspección aportar documentos en amparo de sus conclusiones, sin que aquél haya logrado desvirtuar aquellas consideraciones pues no sabe nada sobre su supuesta relación laboral, sin que pueda excusarse por el hecho de ser extranjero, pues si según él pudo desempeñar un trabajo en España como limpiador bien podría haber dado aunque fuera un solo detalle de la relación laboral o haber aportado un testigo que así lo acreditase, lo que no ha acontecido.

No acreditada la existencia de actividad empresarial alguna de la citada empresa, resulta obvia la imposibilidad de tener por probado el 'intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada' , en que consiste el contrato de trabajo; así como las propias notas genéricas de trabajo y retribución, y las específicas 'de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo' ( artículo 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , y sentencias del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1.992 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1.994 , 10 de abril y 20 de septiembre de 1.995 , 22 de abril de 1.996 , 15 de junio y 28 de octubre de 1.998 - Sala General -, 20 de julio y 29 de diciembre de 1.999 , 19 de julio de 2.002 , 3 de mayo de 2.005 , 29 de noviembre de 2.010 , entre otras). Al respecto, procede traer a colación la doctrina jurisprudencial entorno a las notas configuradoras de la relación laboral previstas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores .Así, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha considerado que el contrato de trabajo es una especie del género del contrato civil, que consiste en 'el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada' , en que concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, 'las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo' . Así, aparte de la presunción 'iuris tantum' de laboralidad que el artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, 'el propio Estatuto, en su artículo 1.1 delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas de manifiesto reiteradamente por la Jurisprudencia, cuales son 'la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios' ( sentencias de 19 de julio de 2.002 , y 3 de mayo de 2.005 ).Del mismo modo, la Jurisprudencia ha reiterado que resulta irrelevante 'la calificación que las partes otorguen a un contrato, señalando que la naturaleza jurídica de un ente contractual viene determinada por el conjunto de derechos y obligaciones que se pactan y las que realmente se ejercitan' (entre otras muchas, sentencias de 20 de septiembre de 1.995 , 15 de junio de 1.998 , 20 de julio y 29 de diciembre de 1.999 ), y que 'la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, ni intensa, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato' (entre otras, sentencias de 27 de mayo de 1.992 , 14 de febrero de 1.994 , 10 de abril y 20 de septiembre de 1.995 , 22 de abril de 1.996 , 28 de octubre de 1.998 -Sala General-); 'si bien el requisito de dependencia no concurre cuando el contratado actúa con plena autonomía' (entre otras, sentencia de 7 de marzo de 1.994 ).En desarrollo de tales notas, ha concretado el Alto Tribunal que 'tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2.010 ).

En aplicación de la doctrina expuesta, de los hechos anteriormente expuestos no se desprende ninguna de las notas de las que resulte la existencia de relación laboral entre las partes. En suma, no ha resultado acreditada la propia prestación de servicios, ni el lugar en que se desempeñaron, los horarios, órdenes recibidas, o demás elementos de que pudiera colegirse tal prestación; lo cual no es sino consecuencia necesaria de la ausencia de acreditación de actividad alguna de la empresa. A ello ha de añadirse que tampoco la actora ha acreditado la percepción de retribución alguna por parte de la entidad empresarial que le contrató.

Teniendo en cuenta lo anterior, dispone el artículo 6.4 del Código Civil , que 'los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir' . Por lo que respecta a la doctrina jurisprudencial, tal como hemos recordado en anteriores pronunciamientos, es reiterada al afirmar que el fraude de ley no presume, sino que ha de ser acreditado por quien lo alega, pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( sentencias del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.993 , 18 de julio de 1.994 , 25 de mayo de 2.000 , 21 de junio de 2.004 , 14 de marzo de 2.005 , 14 de mayo de 2.008 , y 3 de mayo de 2.010 , entre otras). Del mismo modo, la doctrina del Alto Tribunal, rectificando criterio aislado anterior en que se había indicado que el fraude de ley no podía derivarse de meras presunciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1.990 ), de forma unánime proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiéndose entre estas últimas las presunciones del artículo 1.253 del Código Civil (derogado por disposición derogatoria única 2-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1.999 , 24 de febrero de 2.003 , 21 de junio de 2.004 , y 12 de mayo de 2.009 ). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2.008 'la expresión no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la «praesumptio hominis» del art. 253 CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)' ( sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

Tal como continuamos recordando en esta última sentencia, la doctrina jurisprudencial ha cuidado de precisar que uno de los requisitos del fraude de ley es la concurrencia del 'animus fraudandi', materia en que la Jurisprudencia - tanto de la Sala IV como de la I- ha resultado oscilante 'entre la tesis objetiva (atiende al resultado prohibido) y la subjetiva (contempla la intención defraudatoria), sin que no falten soluciones de síntesis como la que representa la STS/I 22-diciembre- 1997 ( recurso 1667/1993 ), al caracterizar la figura « como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley material, mediante la utilización de otra que sirve de cobertura para ello ( SS. 14 febrero 1986 y 12 noviembre 1988 ), llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético de un precepto legal (S . de 26 mayo 1989 )». Oscilación entre las teorías -objetiva y subjetiva- que igualmente puede apreciarse en la doctrina de esta Sala, como sigue analizando la citada STS/IV 14-mayo-2008 . Ciertamente que no faltan resoluciones que atienden - para apreciar el fraude- a la mera constatación objetiva de la producción del resultado prohibido por la norma (al margen de la intención o propósito del autor), como cuando se afirma que aunque el fraude de ley no se presume y debe ser probado por la parte que lo alega, esto no significa que tenga que justificarse la intencionalidad fraudulenta de los negociadores, sino que es suficiente con que los datos objetivos que constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley' ( STS/IV 19-junio-1995 -recurso 2371/1994 ; citada por la de 31- mayo-2007 -recurso 401/2006 ).

Y continúa estableciendo que 'mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley , el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS/IV 11- octubre-1991 -recurso 195/1991 y 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención , de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS/IV 6-febrero-2003 -recurso 1207/2002 ); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 5-diciembre-1991 -recurso 626/1991 ). O lo que es igual, el fraude de ley que define el artículo 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS/IV 16-enero-1996 -recurso 693/1995 en contratación temporal ; y 31-mayo-2007- recurso 401/2006 en contrato de aprendizaje)' ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2.009 , asimismo citada por la sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2.013 ).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de las alegaciones invocadas por la recurrente pues de los hechos probados anteriores podemos inferir la existencia de fraude de ley , en aplicación del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la falta de acreditación de actividad empresarial alguna de la empresa supuestamente empleadora, unido a la inexistencia de prueba sobre la propia prestación de servicios, lo que conduce a concluir sobre la existencia de fraude de ley en la contratación del actor por empresa ficticia , al simular relación laboral de cara a la obtención de prestaciones como la reclamada en la presente litis, lo que conlleva que proceda la extinción de la prestación por infracción de falta muy grave y que deba devolver las prestaciones indebidamente obtenidas por ese fraude.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso, y confirmada la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado de Carlos Alberto contra la sentencia del juzgado social 16 de BARCELONA, nº 210/16, autos 631/2015, de fecha 29 de abril de 2016, debemos confirmar la sentencia de instancia impugnada. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.