Sentencia Social Nº 634/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2016/2010 de 09 de Julio de 2010

Encabezamiento

RSU 0002016/2010

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00634/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 2016/10

Sentencia número: 634/10

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil diez.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 2016/10, formalizado por el/la Sr./Sra. Letrado/a D./ña. JOSE-JOAQUIN GARCIA, en nombre y representación de DÑA. Micaela contra la sentencia de fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2009, dictada por el Juzgado de lo Social número 17 de MADRID, en sus autos número 1240/09, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE frente a DÑA. Petra , D. Justino y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicho sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

1º.- La actora ha prestado sus servicios para Dª Petra desde el día 10-2-07 hasta 26-6- 09, como empleada de hogar, a tiempo parcial, en virtud de un contrato verbal, devengando un salario semanal de 150 euros incluida la prorrata de pagas extras. En dicha fecha la demandante tenía ya nº de afiliación a la Seguridad Social desde el 16-5- 06: NUM000 .

2º.- En marzo de 2009 la demandante indica a la empleadora que tiene intención de solicitar permiso de residencia, por lo que necesita una oferta de trabajo. Con fecha 12-3-09 la Sra. Petra facilita a la actora un contrato de trabajo condicionado a que la trabajadora tenga permiso de trabajo, que le fue denegado por resolución de fecha 6-7-09.

3º.- El día 15-7-09 la demandante envió, por burofax, una carta a la empleadora mostrando su "indignación por su comportamiento al despedirme sin previo aviso el día 13-7-09".

4º.- Con fecha 16-7-09 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo.

5º.- Se ha intentado la conciliación ante el SMAC.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por D. Justino , y desestimando la demanda formulada por de Dª Micaela contra Dª Petra Y D. Justino , debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte Dña. Petra .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 DE ABRIL DE 2010 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 23 DE JUNIO DE 2010, señalándose el día 7 DE JULIO DE 2010 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda rectora de las actuaciones tendente a la declaración de despido nulo o improcedente, interpone recurso de suplicación la actora, enderezando el motivo inicial a la revisión del hecho probado primero, con correcto encaje procesal en el apartado b) del art. 191 LPL , para su redactado en la forma que ofrece, con amparo en los documentos que invoca, y en concreto, del referido al contenido del contrato suscrito el 12 de marzo de 2009, jornada y salario, adición irrelevante, porque el contrato suscrito entre las partes estaba sujeto a condición de autorización administrativa del permiso de trabajo, además de que, en todo caso, ya existía con anterioridad una relación verbal iniciada a 10 de febrero de 2007.

SEGUNDO.- El siguiente motivo, con el mismo designio que el precedente, con soporte en el folio 121, lo es para adicionar un nuevo hecho, del tenor que sigue:

"El día 17-7-09 la demandante envió, por burofax, una carta a la empleadora mostrando su indignación por haberla despedido sin previo aviso el día 13 de julio de 2009, sin querer pagarme lo que creo me corresponde...después de haber trabajado para Ud. dos años y cuatro meses en su domicilio calle Antonio Arias, nº 18...".

Como nos recuerda la doctrina jurisprudencial, de la que se ha hecho eco esta Sección de Sala en su sentencia de 24-4-2009, Recurso 5748/08 , sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:

"a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ).

El motivo vuelve a ser de todo punto intrascendente, pues con ello no prueba la existencia de un despido verbal, en la medida que la contraparte admite recibió el burofax, pero ello no significa diese veracidad a su contenido, sin que, de ningún otro documento, se advierta la existencia de tal despido.

TERCERO.- En el siguiente, también con el mismo designio que el precedente, postula la adición de un nuevo hecho probado que rece así:

"La parte actora propuso como prueba testifical la del Sr. Portero de la finca al tiempo de los hechos D. Gumersindo quien, tras varios intentos infructuosos, fue citado judicialmente para su comparecencia a la vista señalada, excusando su comparecencia por motivos sanitarios".

Más bien, lo que la parte recurrente pretende con este motivo, es denunciar la indefensión que le produce la falta de presencia del testigo en el juicio, y ello es subsumible en el apartado a) del art. 191 LPL . En efecto, la actora afirma se ha visto privada del testimonio del portero de la finca, determinante para acreditar la existencia de un despido verbal, y tal indefensión, de haberse producido, conllevaría el efecto de declarar la nulidad de las actuaciones reponiéndolas al momento inmediatamente anterior.

Recordemos que, para producirse la nulidad de la sentencia por quebrantamiento de normas del procedimiento, es requisito "sine qua non" que se haya producido indefensión que consiste, según la jurisprudencia constitucional, en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos; pero para que esa indefensión de lugar a la nulidad de los actos procesales es necesario la concurrencia de diversos requisitos complementarios, a saber:

a) Que el defecto o la falta de garantía sea alegado por la parte que no lo provocó, en aplicación del principio de que no puede alegar indefensión quien no ha actuado en el proceso con la diligencia exigida por la ley.

b) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, en aplicación del principio de que nadie puede invocar una infracción por él consentida, pues en definitiva, el recurso por quebrantamiento de forma exige un previo recurso ordinario que es la protesta previa en su momento, en aras de la efectiva subsanación del defecto cuando éste se cometió, siendo un requisito tradicionalmente exigido por la jurisprudencia constitucional y social.

c) Que la indefensión sea material y no meramente formal, es decir, que trascienda al fallo de la sentencia.

A la Sala incumbe, como reiteradamente tiene proclamado la doctrina del Tribunal Supremo - entre otras coincidentes SS 8 julio 1980 y 24 septiembre 1987 -, incluso "ex officio", por afectante al orden público, examinar y valorar su cumplimiento a través del procedimiento, hallándose facultado al efecto el Tribunal para un total examen de las actuaciones sin sujeción alguna a los hechos declarados como probados por el Juzgador "a quo" ni a los motivos de suplicación esgrimidos por las partes.

CUARTO.- El Tribunal Constitucional ha reiterado, así en Sentencia de 24-11-2008, nº 156/2008, rec. 9300/2006 , que:

" la vulneración el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto; en segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial; en tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al recurrente; y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 136/2007, de 4 de junio, FJ 2 ). Por lo que se refiere a la legalidad de la petición probatoria, hemos destacado que tiene el doble sentido de que el medio de prueba esté autorizado por el Ordenamiento y de que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, correspondiendo dicha valoración a los órganos judiciales y no al Tribunal Constitucional (por todas, STC 48/2008, de 11 de marzo, FJ 3 ). En cuanto a que la ausencia de la práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial y no a la falta de diligencia de la parte, este Tribunal ya ha señalado que cuando la prueba ha sido admitida y declarada pertinente, y el propio órgano judicial ha ordenado su práctica, que, además, depende por entero de la intervención de otro poder público, es de su responsabilidad asegurarse de que la prueba se lleva en efecto a cabo.

Y, de no ser así, ha de adoptar las medidas oportunas para asegurar una eficiente tutela de los derechos fundamentales de las partes en el proceso, y en particular de sus derechos a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE ) y a no sufrir indefensión como consecuencia de los avatares que tengan lugar en el trámite probatorio (por todas, STC 240/2007, de 10 de diciembre, FJ 2 ). Por último, en cuanto a que la prueba no admitida o no practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del procedimiento, este Tribunal ha puesto de manifiesto que no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante, toda vez que el elemento esencial para que pueda considerarse vulnerado este derecho fundamental, en tanto que queda condicionado por su carácter de derecho constitucional de carácter procedimental, reside en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria era decisiva en términos de defensa, esto es, que de haberse practicado la prueba omitida la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta en el sentido de ser favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental (por todas, STC 185/2007, de 10 de septiembre, FJ 2 )".

QUINTO.- Lo relevante, y que la Sala debe resaltar, es, y así se infiere del acta del juicio y del documento audiovisual incorporado a las actuaciones, que el letrado no solicitó del Juzgado procediera, a la vista de la incomparecencia del testigo , a suspender el juicio volviendo a citarle, en aplicación del art. 83 LPL , por considerarlo imprescindible para su defensa, y ni siquiera solicitó se hiciera uso de las medidas a que se refiere el art. 292 de la LEC (multa a los testigos que no comparecieron sin justificación, advirtiéndoseles que procedería contra ellos por desobediencia a la autoridad); aun cuando advirtiera sobre la conveniencia de que hiciera uso la Magistrado de las diligencias finales. Así las cosas, no juzgamos proceda estimar el motivo, al no recabarse de la iudex a quo procediera a suspender el juicio , y ello es tanto como concluir, al no formularse protesta, no se han violentado normas esenciales del procedimiento que produzcan indefensión. Lo que debió hacer el letrado es, si consideraba imprescindible el testimonio del testigo, pedir la suspensión del juicio con nueva citación del portero de la finca, con los apercibimientos legales, preferentemente antes del inicio del juicio.

SEXTO.- Ya en sede del Derecho aplicado, con idónea cobertura procesal en el apartado c) del art. 191 LPL, denuncia en el siguiente motivo, ordenado como cuarto , infracción por error in iudicando de los artículos 49.1 k), 49.1.d), ambos del ET, y 326 LEC, acusando a la sentencia que recurre de no dar fuerza probatoria al folio 121 de autos, reconocido de contrario, en el que se establece que el despido fue verbal.

SÉPTIMO.- Cuando el trabajador acciona por despido, debe acreditar, como hechos constitutivos de su pretensión, la existencia de relación laboral, antigüedad, categoría profesional, salario y el propio hecho del despido, por ser tal hecho constitutivo de su pretensión y sin perjuicio de aquellos casos en que ello se deduzca, sin lugar a dudas, de la existencia de hechos concluyentes en tal sentido, pues se trata de una mera aplicación del principio recogido en el Código Civil según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento (sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). Mas esta genérica afirmación ha de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido, la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, de lo que es buen exponente el artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al decir : «Se admitirán las prueba que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad», afirmación que viene íntimamente ligada al texto del artículo 85.2 de la propia Ley de Ritos , al establecer : «El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes», pues al momento de contestar la demanda, de constituirse el denominado contrato de litis contestatio, las partes en conflicto y con ellas el Juez, van a conocer con exactitud el alcance del disenso, y en lo que aquí incumbe los hechos que se admiten y sobre los que no cabe practicar prueba, pues no les alcanza la controversia -controversia que es la que incumbe resolver a los órganos judiciales- y los que se denominan hechos inciertos. Y aquí es donde debe aplicarse las denominadas reglas de juicio y la atribución de la carga de la prueba, que se concretan de acuerdo con la pretensión deducida en juicio. Y siguiendo el hilo del razonamiento, si al actor se le encomienda la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, en lo que sean, desde luego, negados por la contraparte, al demandado se le atribuye la carga de probar todos los hechos que constituyen su contraderecho, le incumbe, en resumen, la prueba de los denominados hechos extintivos, impeditivos o excluyentes de la pretensión en su contra deducida. Y ello siempre entendido en términos generales, pues existen excepciones que le Ley prevé tales como determinados hechos que están sustentados en presunciones legales, hechos exonerados de prueba, o supuestos de inversión de la carga de la misma, como el apuntado en el despido disciplinario o el que prevé el número 6 del artículo 217 de la LECiv , que consagra positivamente la doctrina constitucional del principio de la facilidad de acceso a las fuentes de prueba.

OCTAVO.- Dicho esto, el cuarto de los motivos del recurso, no prospera. El hecho de haberse reconocido por la parte demandada el burofax manuscrito (folio 121) lo fue a los efectos de su recepción, pero no de su contenido, por lo que no estaba reconociendo las manifestaciones de la actora contenidas en el mismo, y de ahí que, en su consecuencia, equivalga a un no reconocimiento de que la hubiera despedido.

Es por ello que sigue faltando la prueba del despido, que corresponde a la parte que lo alega, sin que de este modo queden invalidadas las conclusiones de la sentencia.

NOVENO.- Así llegamos al último de los motivos, íntimamente ligado al precedente, en el que, con denuncia de los preceptos que cita, afirma la actora la sentencia desconoce los efectos del art. 319.2 LEC , por desentenderse de los hechos, actos, estado de cosas y documentos unidos al expediente, en concreto se está refiriendo al contrato de trabajo y solicitud de autorización de residencia, lo que probaría como cierto la producción del despido.

Mas olvida la recurrente que el contrato de trabajo existente entre las partes, como más arriba se indicó, lo era supeditado a la concesión del permiso de trabajo, habiéndose valorado el mismo debidamente por la iudex a quo, faltando la prueba decisiva de que el despido verbal se hubiera producido, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la íntegra confirmación de la sentencia. Sin costas, en aplicación del art. 233 LPL .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DÑA. Micaela contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 17 de los de MADRID de fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2009 , en sus autos 1240/09, seguidos a instancia de la citada parte RECURRENTE contra DÑA. Petra , D. Justino y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos separadamente en la C/C nº 2826000000 y nº de recurso, que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010-Madrid.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe,

en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.