Sentencia Social Nº 634/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1423/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1423/13

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 403/12

RECURRENTE/S: Sixto , DESIR TRADE SL, MOTORPRESS IBERICA SA

RECURRIDO/S: OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO SL, Sixto , MOTORPRESS IBERICA SA, DESIR TRADE SL, FOGASA

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a veintitrés de Septiembre de dos mil trece

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 634

En el recurso de suplicación nº 1423/2013interpuesto por el Letrado Dº Mariano Salinas Garcia en nombre y representación de Dº Sixto , por el letrado Dº Luis Sánchez Quiñones, en nombre y representación de DESIR TRADE SL,por el letrado Victoria Eugenia Garcia Muñoz en nombre y representación de MOTORPRESS IBERICA SAcontra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 22-1-13 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 403/12del Juzgado de lo Social nº 12de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Sixto contra DESIR TRADE SL, MOTORPRESS IBERICA SA Y OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO SLen reclamación de DESPIDO ,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 22-1-13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo parcialmente la demanda del actor, Sixto y declaro que el actor fue objeto de cesión ilegal por parte de las tres codemandadas, desde enero/2010 hasta el 14/2/2012.

En consecuencia, condeno de forma solidaria a las demandadas, OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO SL, a DESIR TRADE SL , y a MOTOR PRESS IBERICA SA, a las consecuencias de la anterior declaración tanto salariales, como de cotización a la Seguridad Social en el período anteriormente señalado.

Desestimo la acción de Despido y en consecuencia, absuelvo a las citadas codemandadas, de dicha acción frente a ellas, por no haber sido probado el citado despido'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, Sixto , con NIE NUM000 , consta que con fecha 28/12/2011, la codemandada, DESIR TRADE SL, firmó un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con el actor, con la categoría de Peón y salario conforme al convenio colectivo de la Construcción para la CAM. Así mismo, constan dos contratos más con las mismas circunstancias, firmados por la citada empresa codemandada, y con fecha uno de 13/12/2011 y otro con fecha 15/12/2011.

El actor no ha sido dado de alta en Seguridad Social.

SEGUNDO.- La empresa DESIR TRADE SL , facturaba a la también demandada, MOTOR PRESS IBERICA SA, por los servicios prestados por ésta.

TERCERO.- La empresa también demandada, OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO SL, contrató de forma verbal al actor, para prestar servicios para MOTORPRESS IBERICA SA, desde Enero/2010.

CUARTO.- La empresa OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO SL, fue contratada por MOTORPRESS IBERICA SA, desde diciembre/2007 hasta el 24/12/2011 para realizar el servicio de 'Control de Entrada', 'Mantenimiento', 'Reparto de Revistas', 'Mensajería', etc... en la Calle Ancora, 40 de Madrid.

Desde Febrero/2011 la empresa contratada para realizar el servicio a MOTORPRESS IBERICA SA, fue DESIR TRADE SL.

QUINTO.- El actor ha prestado servicios para la empresa MOTORPRESS IBERICA SA, a través de DESIR TRADE SL, en la C/ Ancora 40 de Madrid desde Febrero/2011 y reportaba a Cayetano , empleado de MOTOR PRESS IBERICA SA, quien le daba instrucciones y órdenes de trabajo, a través de correos electrónicos.

No fue dado de alta en Seguridad Social.

SEXTO.- Constan los partes de trabajo del actor desde enero/2010 y órdenes de trabajo, así como comunicación a través de correos electrónicos, hasta el 14 de febrero/2012, para con la empresa MOTORPRESS IBERICA SA.

SEPTIMO.- El actor es extranjero y no tiene permiso de trabajo en España.

OCTAVO.- No consta salario del actor, si bien el salario de convenio que le correspondería al actor, es del 55,13 euros/día con inclusión de ppe.

NOVENO.- No ha comparecido la empresa OBRAS PANIGUA Y RAIMUNDO SL, se encuentra en paradero desconocido, ha sido citada por Edictos.

DECIMO.- Ha sido citado el FOGASA y no ha comparecido.

UNDECIMO.- Ha sido intentado el acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 18-9-13.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda del actor, declarando que éste fue objeto de cesión ilegal por parte de las tres codemandadas, desde enero 2010 hasta el 14-2-12, condenando de forma solidaria a dichas empresas a las consecuencias de tal declaración tanto salariales como de cotización a la Seguridad Social en el período señalado; y desestimando la acción de despido por no haberse acreditado el despido verbal absolviendo a las empresas de tal pretensión.

Contra esta sentencia han recurrido dos de las empresas - la tercera no compareció a juicio - y el actor.

Se ha de examinar en primer lugar, por razones de método, el recurso del demandante, cuyo primer motivo se ampara en el art. 193.b) LRJS al objeto de impugnar el hecho probado 1º ofreciendo el siguiente texto alternativo:

'La empresa también demandada OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO SL contrato de forma verbal al actor, para prestar servicios para MOTORPRESS IBERICA SA desde diciembre/2007'.

Se apoya dicha pretensión en el documento 1 de la prueba del actor, que sin duda ya ha sido examinado por la juzgadora sin haberle dado eficacia alguna, ya que se trata de la declaración de una persona sobre la prestación de servicios del actor, de forma que no tiene naturaleza de prueba documental, sino que constituye lo que se viene llamando testimonio documentado que no es sino una declaración sobre hechos formulada por escrito, a la que no se puede dar valor de prueba documental, según reiterada jurisprudencia y doctrina de suplicación. Por ello se desestima el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, amparado en el art.193.c) LRJS , se alega la infracción de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , defendiendo que se ha de tener por acreditado el despido porque las empresas no han acreditado que el actor haya desistido de la relación laboral, y que la demostración de que no ha habido dimisión y sí despido la constituye la presentación de papeleta de conciliación y de demanda por despido.

No se comparte esta tesis, pues la carga de la prueba del despido verbal así como la de la fecha en que ha tenido lugar, recae sobre el trabajador demandante, no bastando el hecho de la presentación de la papeleta de conciliación en plazo para presumir que es cierta la alegación de que ha sido despedido verbalmente, pues se exige siempre la prueba del hecho del despido como uno de los hechos constitutivos de la pretensión del actor. Y ello no supone ninguna inversión de la carga de la prueba, sino aplicación de las reglas de distribución de aquélla, pues se trata de una mera aplicación del principio según el cual incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 25.7.90 , 25.2.89 , 26.7.88 , 30.5.88 , 13.4.87 y 15.1.87 ). En este sentido se citaba en dichas sentencias del TS el art. 1214 del Código Civil , hoy derogado y sustituido por el art. 217 de la actual LEC (ley 1/2000 de 7 enero). Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.

Aunque el Tribunal Supremo ha declarado que la extinción del contrato por voluntad del trabajador debe constar de modo inequívoco cuando la empresa ha comunicado al trabajador la extinción del contrato por baja voluntaria o abandono y el trabajador reclama contra esta decisión ( sentencias del Tribunal Supremo de 27-3-83 , 07-10-86 , 05-06-89 , 20-10-91 , 29-3-01 y 3- 7-01), ello no excluye la carga de la prueba del despido cuando la acción del trabajador se basa en la alegación de que la empresa le ha despedido verbalmente o de otra forma.

No ha habido ninguna prueba del despido verbal supuestamente ocurrido con fecha de 28-2-12, según se alega en la demanda, al contrario, la sentencia declara que la relación laboral quedó extinguida el 14-2-12 .

Por todo ello se desestima el motivo y el recurso del actor.

TERCERO.-El recurso de MOTORPRESS IBÉRICA S.A., que ha sido impugnado por el actor, comienza con un motivo amparado en el art. 193.b) de la LRJS al objeto de impugnar los hechos probados 5º y 6º. Para este último solicita la supresión y para el 5º ofrece la siguiente redacción alternativa:

'El actor ha prestado servicios aleatoriamente, en las instalaciones de la empresa MOTORPRESS IBERICA, S.A sitas en la C/ Ancora, 40 de Madrid, a través de DESIR TRADE SL, desde febrero/2011. Cayetano , era el enlace entre ambas empresas, trasladando a DESIR TRADE SL las instrucciones y órdenes de trabajo que el personal destinado en el control de acceso debía respetar a través de correos electrónicos, que eran enviados con copia al propio control de acceso para conocimiento del personal allí destinado, sin que fueran instrucciones directas al actor, puesto que el personal variaba'.

No fue dado de alta en Seguridad Social'.

Tales impugnaciones no pueden ser estimadas. La recurrente se basa en documentos ya tenidos en cuenta y valorados por la juzgadora, documento 9 de la parte actora y 2 de su propia prueba, y folios 135-184, pretendiendo llevar a cabo una nueva valoración e interpretación de tal prueba documental, examinando el contenido de correos electrónicos y aportando sus propias explicaciones sobre su contenido, pero sin poner de relieve ningún error evidente, sino solamente la pretensión de que prevalezca su propia apreciación sobre la de la juzgadora de instancia. Se desborda así notablemente el cauce estricto de revisión de los hechos probados en el recurso de suplicación, en el que no cabe un nuevo examen e interpretación de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente la corrección de errores graves, manifiestos, evidentes y trascendentes. Por ello se desestima el motivo.

CUARTO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193.c) LRJS , se contienen distintas denuncias respecto a la infracción de normas, debiendo comenzarse por la relativa a la de los arts. 97 LRJS , 9 y 24 de la Constitución (pág. 18 del recurso), que debió formularse al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS , sosteniendo la recurrente que la sentencia no contiene motivación sobre la cesión ilegal y que incurre en incongruencia al haber concedido en el fallo algo que el actor no había solicitado en la demanda.

Respecto a la ausencia de motivación, no se comparte tal alegación, pues la sentencia aunque sea de forma escueta proporciona con suficiencia una versión fáctica debidamente razonada en relación con los medios de prueba de los que ha sido obtenida así como la fundamentación jurídica sobre la existencia de cesión ilegal partiendo de las circunstancias de hecho que considera acreditadas. Recuérdese que ha precisado la doctrina constitucional que no es necesario que la sentencia contenga un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que se decide, sino que basta con exponer las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi( SS TC 68/02 , 128/02 , 172/04 , 218/06 ). La motivación, aunque sea lacónica, debe entenderse suficiente si permite identificar la ratio decidendide la sentencia ( STS 30-9-03 ). Los defectos de motivación en las conclusiones fácticas solo son relevantes si producen indefensión ( STS 11-12-03 ). No cabe apreciar, por tanto, indefensión alguna respecto a la forma en que ha sido construida la sentencia en el aspecto de su motivación.

Sin embargo, la alegación de incongruencia extra petitamerece estimación. Aduce la recurrente que la acción ejercitada era de despido, y que si se desestima ésta por no haber sido acreditado el despido verbal alegado no cabe al mismo tiempo declarar la existencia de cesión ilegal y condenar a las empresas a unas consecuencias no solicitadas en el suplico.

Se ha de señalar que la jurisprudencia ha permitido que en el proceso de despido se analice la posible existencia de una cesión ilegal, siendo muestra de ello la sentencia del TS de 8-7-03 entre otras, que ha declarado lo siguiente:

'(...) Es cierto que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente «mientras subsista la cesión»; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal.

Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquél, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada Sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 «requiere, como requisito 'sine qua non', que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las Sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )». (...) La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente. En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL . Otra cosa es que el despido se produzca por la empresa cedente una vez concluida la cesión, ya que en tal caso, no podría prosperar la alegación de la cesión ilegal, por falta de esa conexión inmediata a la que acabamos de aludir.'

La posibilidad de discutir la cesión sin que ello suponga acumulación a la acción de despido deriva de la necesidad de delimitar el empresario responsable del despido si se declara la existencia de éste y se califica como improcedente o nulo, pero ello no implica una acumulación de acciones de manera que deban decidirse por separado con pronunciamientos independientes como ha hecho la sentencia de instancia. Y el actor no lo había solicitado así, ya que en el suplico de su demanda solicitaba la declaración del despido como improcedente y la condena solidaria de las empresas para el caso de que se estime la cesión ilegal.

Por tanto se ha producido una incongruencia por conceder la sentencia más de lo pedido, al declarar la existencia de cesión ilegal con determinadas responsabilidades pese a desestimar la única acción ejercitada, la de despido, por no haberse acreditado el despido verbal.

La sentencia de instancia podía examinar la cesión ilegal aducida por el demandante, sin incurrir en acumulación de acciones, tal como lo ha hecho mediante los hechos probados y fundamentación jurídica correspondiente. Lo que no debió hacer es desestimar la acción de despido y a la vez declarar en el fallo la cesión ilegal y condenar a las empresas a ciertas responsabilidades por esa situación.

Ahora bien, en el examen de la situación de cesión ilegal, no ha incurrido la sentencia en la infracción, que se alega en la primera parte de este motivo, del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, al haber fracasado el motivo de revisión de hechos probados, subsiste la convicción de la juzgadora de que el actor prestó servicios para la recurrente de acuerdo con el hecho probado 5º y los fundamentos jurídicos 4º y 5º - sin perjuicio de las precisiones que deban hacerse al examinar el recurso de DESIR TRADE S.L. - según los cuales el actor en la prestación de sus servicios no dependía de OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO S.L., empresa que no ha comparecido, ni de la siguiente contratista DESIR TRADE S.L., sino directamente de MOTORPRESS IBÉRICA S.A. a través de D. Cayetano , empleado de esta última. Por ello el verdadero destinatario de la prestación de servicios del actor fue MOTORPRESS IBÉRICA S.A., quien ejercía el poder de dirección empresarial, al no haber desempeñado la contratista OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO S.L. las funciones inherentes a su condición de empresario, ni haber siquiera demostrado, dada su incomparecencia, su propia actividad y organización estable, todo ello a tenor del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , que no resulta infringido, sin perjuicio de que, como ya se ha dicho, no resulte posible incluir en el fallo pronunciamiento alguno relativo a la cesión, por haberse desestimado la acción de despido.

La consecuencia de lo razonado, de acuerdo con el art. 202.2 LRJS , no es la nulidad de la sentencia de instancia, sino que la Sala resuelva lo que corresponda, y ello se traduce en la revocación de los dos primeros párrafos del fallo de la sentencia, y en definitiva en la total absolución de las demandadas, aprovechando a todos los condenados solidarios el recurso de uno de ellos, de conformidad con el art.1148 del Código Civil , habiéndolo declarado así la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo de 8-4-91 , 15-7-88 y 17-7-84 , y la de 21-12-00 recurso 4383/99 , la cual declara:

'Respecto de los restantes que no recurrieron, también debe producir el mismo resultado. Con base al mandato del art. 1148 del Código Civil , la Sala Primera de este Tribunal se ha pronunciado reiteradamente ( sentencias de 19 de octubre de 1948 , 17 de julio de 1984 , 28 de abril de 1988 , 29 de junio de 1990 , 13 de febrero de 1993 ) declarando que «ha de afirmarse que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcanzan a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, que hace de toda lógica que, la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios al pago, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión, a los demás que con él fueron solidariamente condenados, ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los arts. 1141 , 1148 y concordantes del Código Civil ». Por su parte esta Sala ha seguido similar doctrina en las sentencias de 15 de junio de 1988 y 8 de abril de 1991 , afirmando esta última que «debe decidirse la cuestión debatida en el sentido de desestimar la demanda, sin que a ello se oponga que de las dos sociedades demandadas sólo una de ellas haya recurrido, pues... se trata de una condena solidaria, y de conformidad al art. 1141 del Código Civil , si bien las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudican a todos éstos, también 'a contrario sensu' la actividad desarrollada por uno de ellos les beneficia en todo lo que es afectante paritariamente». En el caso que hoy se enjuicia se resuelve en el sentido de no haber razón alguna por la que las empresas del grupo formen una unidad a efectos de responder de las obligaciones contraídas por una de ellas.'

De acuerdo con lo expuesto se impone la estimación del recurso de MOTORPRESS IBÉRICA S.A. con revocación parcial del fallo suprimiendo sus dos primeros párrafos, lo que significa, al mantenerse solamente el último, la desestimación de la demanda y absolución de las empresas.

QUINTO.-El primer motivo del recurso de DESIR TRADE S.L. se ampara en el apartado a) del art. 193 LRJS alegando la infracción del art. 24 de la Constitución y del art. 97.2 de la propia LRJS . Se aduce, en síntesis, que la juzgadora ha incurrido en incongruencia extra petita,al haber apreciado que se produjo una sucesión empresarial del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores entre OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO S.L., primera contratista de MOTORPRESS IBÉRICA S.A., y la propia recurrente DESIR TRADE S.L., a su vez contratista desde 24-2-11, sin que ello hubiera sido alegado por la parte actora y sin prueba en que apoyar esa conclusión.

En efecto, también en este aspecto hay que apreciar la incongruencia denunciada, pues es cierto que no se alegó por la parte actora la subrogación entre las dos empresas mencionadas, sin que la mera concatenación de contratas constituya por sí sola y sin constancia de ningún otro dato un fenómeno de sucesión empresarial regulado por el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores . La sentencia, de otro lado, no razona tal apreciación ni la sustenta en ningún hecho acreditado en juicio. Con arreglo al art. 218 LEC , y doctrina constitucional y jurisprudencia (entre otras, STC 41/2007y 56/2007, STS 9-10-98 ), se produce una incongruencia extra petitumcuando se otorga en la sentencia cosa distinta a lo solicitado por ambas partes, es decir, cuando, de oficio, el órgano judicial modifica los términos en que se ha planteado el debate, teniendo en cuenta que la adecuación entre la pretensión de la parte - demandante o demandada - y la sentencia debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener - estimación de la demanda o absolución - como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre.

Para que la incongruencia examinada constituya lesión del derecho a la tutela judicial efectiva se requiere que suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

Así ha sucedido en relación con la apreciación de subrogación, la cual, conforme al art. 202.2 LRJS , debe quedar suprimida de la sentencia, por lo que se estima el motivo.

SEXTO.-En el segundo motivo, al amparo del art. 193.b) LRJS , se solicita la modificación del hecho probado 1º de la sentencia, proponiendo la siguiente redacción:

'El actor, Sixto , con NIE NUM000 , consta que con fecha 28/12/2011, la codemandada, DESIR TRADE SL, firmó un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con el actor, con la categoría de Peón y salario conforme al convenio colectivo de la Construcción para la CAM. Dicho documento fue suscrito para que el actor pudiera solicitar su trabajo de permiso y residencia.

Así mismo, constan dos contratos más con las mismas circunstancias, sin que conste la firma de la empresa codemandada , y con fecha uno de 13/12/2011 y otro con fecha 15/12/2011. En ambos documentos figura como fecha de inicio 'Inic. Autor'.

Para ello se basa en los modelos de contrato reflejados en el propio hecho probado, folios 82-85 y 294-295, con el propósito de negar la relación laboral del actor con la recurrente, en este motivo y en el siguiente. Ciertamente, por lo que se refiere a los documentos que obran a los folios 82-85, con fechas de 13-12-11 y 15-12-11, no llevan la firma de la empresa, y en ambos figura como fecha de comienzo de la relación laboral la expresión 'Inic. Autor.', por lo que el segundo párrafo del texto propuesto puede admitirse. En cuanto al primer párrafo, cuando afirma la recurrente que el contrato de 28-12-11 fue suscrito para que el actor pudiera solicitar su permiso de trabajo y de residencia, ello no se desprende del texto del contrato, derivando de una interpretación del recurrente respecto de los tres documentos, por lo que en este aspecto no se estima el motivo.

SÉPTIMO.-En el tercer motivo, también de revisión de hechos probados, se impugna el 5º proponiendo la siguiente redacción:

'El actor ha prestado servicios para la empresa MOTORPRESS IBERICA, SA, en la C/ Ancora, 40 de Madrid desde febrero/2011 y reportaba a Cayetano , empleado de MOTOR PRESS IBERICA SA, quien le daba instrucciones y órdenes de trabajo, a través de correos electrónicos. No fue dado de alta en Seguridad Social. En dichos correos no se menciona a la mercantil DESIR TRADE, SL (sic).'.

Aduce la recurrente que en toda la prueba documental, folios 86-130, 135-184, 187-219 y 229-293, no aparece mención alguna a DESIR TRADE S.L., ni en los partes de trabajo ni en los correos electrónicos, lo cual es exacto, por lo que el motivo debe estimarse.

OCTAVO.-En el tercer y último motivo del recurso de DESIR TRADE S.L. se alega al amparo del art. 193.c) LRJS la infracción de los arts. 217.1 de la LEC , 1.1 y 43 del Estatuto de los Trabajadores , negando la recurrente la existencia de relación laboral alguna entre ella y el demandante, por lo que tampoco podría apreciarse la existencia de cesión ilegal entre la recurrente y la empresa MOTORPRESS IBÉRICA S.A.

Se ha de compartir la tesis de la recurrente, al haberse estimado los anteriores motivos, pues de un lado, no puede apreciarse la subrogación respecto a la anterior contratista para la cual el demandante había trabajado, dado que en este punto la sentencia ha incurrido en incongruencia alterando los términos del debate e introduciendo una cuestión no aducida por la parte actora ni debatida en el juicio. De otro lado, respecto a los textos de contrato a que se refiere el hecho probado 1º, aparte de que todos ellos llevan fecha de diciembre de 2011, cuando la sentencia afirma que la relación del actor con DESIR TRADE S.L. comienza el 24-2-11 , dos de ellos no llevan firma de ninguna de las partes y el otro solamente la de la empresa, con lo que no pueden considerarse como contratos perfectos sino como textos preparatorios respecto de los que no consta concurriera acuerdo de voluntades. Y por último, no consta en la prueba documental, ni se ha practicado otra, mención alguna a DESIR TRADE S.L. de la que pueda desprenderse que esta mercantil asumiera en algún momento la titularidad empresarial en un contrato de trabajo con el actor. Cuestión distinta es que éste prestara servicios cuyo destinatario y beneficiario era MOTORPRESS IBÉRICA S.A., como ha apreciado la sentencia de instancia, pero lo cierto es que respecto de DESIR TRADE S.L. no hay en autos elementos probatorios de una relación laboral con esta empresa.

En consecuencia se ha de estimar el motivo y el recurso, con desestimación íntegra de la demanda y absolución de la recurrente.

Por lo razonado, al estimarse los recursos de las dos empresas procede la revocación de la sentencia de instancia, para dictar en su lugar un fallo desestimatorio de la demanda y absolutorio para las recurrentes, con devolución del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia, de conformidad con el art. 201.1 LPL . En conclusión, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que, estimando los recursos de suplicación entablado por MOTORPRESS IBÉRICA S.A. y DESIR TRADE S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid con fecha 22-1-13 en autos 403/2012 sobre despido, seguidos por Dº Sixto contra las recurrentes y contra OBRAS PANIAGUA Y RAIMUNDO S.L., revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la parte actora y absolvemos a las empresas demandadas de todas sus pretensiones. Se devolverá a las recurrentes el importe del depósito y consignación efectuados para recurrir, una vez sea firme esta sentencia. Y desestimamos el recurso del demandante. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1423/2013que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.