Sentencia Social Nº 6340/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5875/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001393

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

En Barcelona a 27 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6340/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Encaizasa, S.L. y Juan Antonio frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 15 de Febrero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 398/2005 y siendo recurrido/a Grup Lloret S.A. y Grupo Carsa Blanes, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31-5-05 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de Febrero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno, de forma conjunta y solidaria, a la empresa Encaizasa S.L., a la empresa Grup Lloret, S.A. y a la empresa Grup Carsa Blanes, S.L. a que por el concepto de responsabilidad civil en los daños causados a Don Juan Antonio por el accidente de trabajo sufrido el día 10-1-03, le abone la indemnización de 23.000 euros".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- D. Juan Antonio , el día 24.04.01, comenzó a prestar servicios para la empresa" ENCAIZASA, S.L.", con categoría profesional de oficial 1ª albañil, y ¡O hizo mediante Un contrato de duración determinada para realizar trabajos de albañilería en el edificio en construcción denominado EL PORT Ill, FASE B, situado en la carretera de Lloret-Blanes, s/n de la localidad de Lloret de Mar. El día 10.01.02, el trabajador mientras prestaba servicios para la demandada en una obra sita entre ¡a calle Bergatin y la calle Agudes, en ¡a localidad de Blanes, sufrió un accidente de trabajo, al caer de una altura de unos seis metros desde la cesta donde se encontraba suspendido por una grúa y tapando algunos agujeros que presentaba la fachada de dicha obra (folios 139, y 132)

SEGUNDO - La obra donde sufrió el accidente es titularidad de la empresa Grup Carsa Blanes, S L (hecho no discutido). Esta empresa, en el año 1994, fue constituida, entre otros, por Don Carlos María , y el hermano de éste, Don Ángel , bajo la denominación de "Casa Santos, S.L." Y es partir del año 1998, cuando pasa a ostentar la denominación actual. Desde entonces, figuran como administradores mancomunados el Sr Carlos María , y Don Lucas , a la vez partícipes de esta sociedad (Copia simple del registro mercantil, pieza de prueba de la actora).

TERCERO.- El actor se encontraba en la obra sita entre la calle Bergatin y Ia calle Agudes, en la localidad de Blanes, porque el encargado de la misma el Sr. Ángel , le había ordenado, como lo había hecho en otras ocasiones, acudir a la misma, es más es el propio encargado el que le lleva con su propio coche (testifical del encargado, y confesión judicial del actor, no rebatida por prueba en contrario) Y es una vez allí, donde el Sr Ángel ordena al trabajador que se subiera en una cesta metálica de las que utilizan para transportar herramienta, con el fin de que tapara unos agujeros que presentaba la fachada a unos seis metros de altura El actor, obedeciendo la orden, saltó dentro de la misma, y una grúa le alzo, pero cuando estaba a una altura considerable, la trampilla inferior de la cesta, por causas desconocidas cedió, y abriéndose provocó que éste cayera al vacío, dado no llevaba puesto ningún tipo de sistema de seguridad anticaídas (confesión judicial del actor, y acta de la Inspección de Trabajo)

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó el acta de infracción núm 1320/03, el día 1/12/03, al advertir, que la cesta de la plataforma de la grúa no reunía las condiciones adecuadas de uso, ni el mantenimiento que este tipo de plataformas exige, entre otras cosas, porque de haberse realizado con toda seguridad no se hubiere producido el accidente de trabajo. Contra la resolución de la Dirección General de Relaciones Laborales, del Departamento de Trabajo de la "Generalitat de Catalunya" de 6.05.05, por el que se rechazada el recurso de alzada contra la sanción de 3005 euros. Frente a dicha resolución se ha recurso contencioso administrativo, que ha tocado conocer al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Girona, y que tiene señalado la celebración de la vista para el día 23/01/2006. (folios 128, y documento 39 de la pieza de prueba de la empresa Encaizasa, S.L.)

QUINTO.- El actor como consecuencia del accidente sufrió una luxación en el hombro derecho con rotura del manguito de los rotadores, que fue intervenida. Traumatismo rodilla derecha. Artroscopia para menisectomía derecha. Condropatía rotuliana grado Il-Ill. Secuelas de dolor e impotencia. (folio 150).

SEXTO.- El INSS, en base al anterior cuadro residual, por resolución de 2/05/2005, le declaró afecto a una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de albañil, fijando los efectos económicos del 1/12/2003, fecha del dictamen de Ia UNVMI. (folio 150, y hecho no discutido)

SEPTIMO - El trabajador ha percibido por incapacidad temporal de la Mutua Fremap, la suma de 8.273,44 euros, y por la incapacidad permanente total, en forma de capitalización la cantidad de 61.333,79 euros (hecho no discutido, folio 93).

OCTAVO - En la actualidad el actor padece las siguientes secuelas:

SINDROME POST-CONMOCIONAL, SINDROME DEPRESIVO POST-TRAUMATICO ABDUCCIÓN-ELEVACIÓN HOMBRO DERECHO, LIMITADA 100 GRADOS ANTE PULSION HOMBRO DERECHO A 100 GRADOS HOMBRO DOLOROSO (POR INESTABILIDAD RESIDUAL) LESION MENISCAL OPERADA. GONALGIA HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL DEL 50% PERJUICIO ESTETICO LIGERO.

NOVENO - La empresa GRUP LLORET, S.A. está participada por Don Carlos María , y desde el momento de su constitución este figura como administrador único. Esta empresa actúa como promotora de la empresa Encaizasa, S L que se dedica a la construcción, y que fue constituida por y entre otros partícipes, por la empresa Casa Santos, S L hoy Grup Carsa Blanes, S L. Don. Carlos María , también en la empresa para la que trabajaba el actor ha figurado como administrador único, aunque desde el año 1999, figura como administrador único, Don Inocencio (notas simples informativas obtenidas del Registro Mercantil, y que son aportadas por la actora).

DECIMO - El Sr Carlos María , controla todas estas empresas, y lo hace a través de diferentes personas, entre las que se encuentra, el Sr Inocencio y su hermano, participe también de la empresa Grup Carsa-Blanes, S L, Don Carlos María , que con la categoría de encargado controla las obras que realizada, y ordena, siguiendo las instrucciones de su hermano, a los trabajadores que tienen contratados donde deben trabajar, que es lo que deben hacer, y todo ello, Independientemente de cual de las tres empresas demandadas fueron contratados (testifical del Sr Ángel )

UNDECIMO - Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación ambas partes, que formalizaron dentro de plazo, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia de instancia, estimatoria parcial de la demanda de reclamación de cantidad por daños y perjuicios derivados de accidente laboral, tanto el trabajador demandante como la empresa codemandada Encaizasa, S.L..

Ambos recursos persiguen la modificación del relato de hechos probados de la sentencia. Se aceptan las modificaciones propuestas por ambas partes para el hecho probado quinto, en el que se ha de precisar que las secuelas de dolor e impotencia funcional afectan a rodilla y hombro derechos y al que se añade que el trabajador permaneció en situación de baja médica derivada del accidente laboral, del 10-1-2003 hasta el 30-11-2003, siendo declarado con efectos del 1-12-2003 en situación de IPT para la profesión habitual reconocida por el INSS, según el dictamen emitido por la UVAMI.

En cuanto al hecho probado octavo, que ambas partes intentan revisar, no ha lugar a añadir, como pretende la parte actora, la secuela de cervicalgia con irradiación braquial, pues no se muestra erróneo que el Juez "a quo" la excluyera del cuadro de secuelas acreditadas teniendo en cuenta que el propio informe pericial de la parte actora (folios 157 y ss.) señala que la relación de causalidad de la sintomatología cervical con el accidente laboral es "indirecta y parcial". Por su parte la empresa discrepa en su conjunto del cuadro de secuelas que fija el ordinal discutido, citando en apoyo de la revisión el informe oficial de la unidad evaluadora y el emitido por el Dr. Federico , pretensión que se acoge, pues aun siendo cierto que ante dictámenes contradictorios el Juez tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, no lo es menos que, en el presente caso, las reglas de la sana crítica conducen a preferir los informes citados por la empresa, tanto por la objetividad e imparcialidad que cabe predicar del dictamen oficial, como por la circunstancia de ser Don. Federico el facultativo que siguió el tratamiento y evolución de las lesiones del actor. Cabe referirse específicamente en este punto a la Sentencia del TSJ Cataluña de 30-6-1998 porque en ella se mencionan los elementos que pueden configurar la mayor categoría o relevancia de un informe médico sobre otro, y entre ellos está el hecho de que el perito médico haya seguido o no la evolución del proceso patológico del enfermo, lo que implica dar mayor valor probatorio al dictamen del médico que ha seguido dicha evolución, que al informe emitido en base a una única exploración (en igual sentido, Sentencias TSJ Cataluña números 5540/1996, de 25 julio y 1792/1997, de 6 marzo ).

Por lo que el hecho probado octavo quedará con la siguiente redacción, resultado de incluir sólo las secuelas en que coinciden los distintos dictámenes aportados a autos:

"8º) El trabajador como consecuencia del accidente padece: "Abducción-elevación hombro derecho limitada a 100º; antepulsión hombro derecho a 100º; hombro doloroso por inestabilidad residual; lesión meniscal operada; gonalgia; perjuicio estético ligero por cicatrices quirúrgicas en hombro y rodilla".

El actor pide también la revisión del hecho probado 1º, para corregir error material en la fijación de la fecha del accidente laboral, que evidentemente es la de 10-1-2003. Rechazándose la adición de nuevos hechos probados 12º, 13º y 14º por no resultar trascendentes para la solución del litigio, mientras que la adición de un nuevo hecho 15º se desestima por no desprenderse de los documentos invocados los hechos propuestos y carecer la prueba testifical de eficacia revisoria en suplicación.

La empresa pide que se añada al hecho probado tercero que el actor había realizado varios cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales, pretensión que se rechaza, pues pese a ser cierto tal extremo ninguna incidencia tendrá en la suerte final del recurso. Como tampoco tiene trascendencia a tal efecto la modificación pedida para el hecho probado 7º, en cuanto a las sumas depositadas y pendientes de ingresar para la capitalización de la pensión de IPT.

SEGUNDO.- En cuanto a la censura jurídica que plantean las partes, el actor acusa infracción de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil , en relación con el anexo de la Ley 30/1995 , mientras que la empresa, con cita de los preceptos correspondientes del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, denuncia que no se ha tenido en cuenta la culpa concurrente de la víctima por no utilizar cinturón de seguridad. En concreto, el actor pide la suma indemnizatoria de 179.555,36 euros, mientras que la empresa considera en su recurso que ninguna indemnización ha de percibir el actor pues ya ha sido resarcido con las prestaciones de Seguridad Social.

Se centra, pues, la cuestión en la fijación del quantum indemnizatorio, que ha de establecer la Sala teniendo en cuenta las nuevas bases fácticas en cuanto al daño indemnizable, según el revisado hecho probado octavo, para lo que, con carácter orientativo, utilizaremos el baremo para la indemnización de daños y perjuicios en accidentes de circulación vigente a la fecha de la demanda (Resolución de la DG de Seguros de 7-2-2005).

La reparación del daño o perjuicio debe ser completa, pero tampoco ha de rebasar el importe del daño o perjuicio, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de Seguridad Social, al proteger con prestaciones económicas contra la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar. Bien es verdad que ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño moral no compensado por la Seguridad Social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, etc.). De ahí que, a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de Seguridad Social, pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de Seguridad Social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios sufridos. No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados. Esa ausencia de criterio legal de tasación de la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas. No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para los que se sigue un criterio de tasación. Dado que su aplicación no es imperativo legal, no hay obstáculo alguno para que ese criterio se adopte incluso para supuestos en los que el accidente ocurrió con anterioridad a su vigencia. Tampoco lo hay para que el Juzgado lo tome como orientación y, conscientemente, se aparte del mismo en determinados extremos por considerar que no resultan ajustados para fijar la reparación en el caso concreto.

Dicho lo cual, en cuanto a los días de incapacidad temporal, debe estarse a los 326 días que fija el Juez, dado que tal situación se ha de entender finalizada en 1-12-2003 , fecha a partir de la cual se inician los efectos económicos de la incapacidad permanente. No constando días de estancia hospitalaria, los 326 días son de los considerados en el baremo como "impeditivos", esto es que incapacitan para desarrollar la actividad habitual, por lo que, a razón de 47,28 euros por día, quedan los 15.413,28 euros que fija el Juez, de los que se ha deducir lo percibido por subsidio de IT, dado que el baremo distingue entre días "impeditivos" y "no impeditivos", y en estos últimos se contemplan los daños y perjuicios que se sufren al margen de los específicos derivados de la pérdida de retribución por no poder trabajar (por ejemplo, no poder hacer una vida normal, el dolor y molestias de las lesiones aún pendientes de curación, la incertidumbre e intranquilidad sobre la recuperación de la salud, etc.), mientras que en los impeditivos también se contempla la perdida de retribución por no poder desarrollar la ocupación o actividad habitual, de ahí que haya de detraerse el subsidio percibido.

En cuanto a las secuelas finalmente acreditadas, promediada la puntuación asignada a las mismas en los distintos informes médicos aportados a autos, se evalúan prudencialmente en 20 puntos, lo que supone la cantidad de 18.540 euros.

No cabe establecer factores de corrección según la tabla IV del baremo por "perjuicios económicos" o "secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado", pues la pérdida de ingresos queda compensada con la prestación de IPT reconocida al actor, y el modo de tener en cuenta las prestaciones propias de nuestro sistema básico de seguridad social causadas por incapacidad permanente consiste en no incluir cantidad alguna como factor de corrección previsto en el baremo, en cuanto que con éste se quiere compensar lo mismo que ya está compensado con esa prestación. Factor revelador de que la indemnización prevista en el baremo por las secuelas permanentes viene a indemnizar los daños y perjuicios que ocasionan a la víctima del accidente en otros aspectos de su vida y que, por tanto, deben indemnizarse, en estos casos, sin compensación total o parcial con lo recibido como prestación básica.

Por lo expuesto, la indemnización final a favor del actor se establece en 25.679,84 euros, que no procede moderar en función de la alegada, pero inexistente, concurrencia de culpas, pues el accidente sobrevino porque el operario, siguiendo órdenes del encargado de la obra, se hallaba a una altura considerable dentro de la cesta de la plataforma de la grúa, cediendo por causas desconocidas la trampilla inferior de la cesta, abriéndose y cayendo al suelo el trabajador, con el resultado lesivo expuesto, revelando el informe de la Inspección de Trabajo que la cesta no reunía las condiciones adecuadas de uso, ni el mantenimiento que este tipo de plataformas exige. Y aunque es cierto que el operario no llevaba puesto cinturón de seguridad, no lo es menos, como explica el Juez "a quo", que no se ha acreditado que la empresa se lo hubiera facilitado, por lo que, con tal sustrato fáctico, y al margen de que el trabajador tuviera más o menos formación en prevención de riesgos laborales, no cabe sino mantener la responsabilidad exclusiva de la empleadora en la producción del siniestro laboral, con desestimación de su recurso y estimación parcial del interpuesto de contrario.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Juan Antonio contra la Sentencia de 15 de febrero de 2006, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en autos núm. 398/2005 , promovidos por aquél contra Encaizasa, S.L., cuyo recurso se desestima, y Grup Lloret S.A., en materia de reclamación de cantidad, y en su consecuencia revocamos en parte dicha resolución, fijando como cantidad objeto de condena a favor del actor y a cargo de las demandadas la de 25.679,84 euros, con imposición de costas a la empresa recurrente, que abonará al Letrado del actor la cantidad de 250 euros como honorarios de impugnación del recurso, con pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.