Sentencia SOCIAL Nº 6340/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5294/2016 de 04 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2015 - 8010031

JSP

Recurso de Suplicación: 5294/2016

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 4 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6340/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Benigno frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 18 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Despido nº 182/2015 y siendo recurridos Sonsoles , Marí Luz , Adriana , Desiderio y Fondo de Garantia Salarial (Girona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 4 de marzo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Benigno contra la empresa Dña. Sonsoles , Dña. Marí Luz , D. Tomás , Desiderio , Adriana y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas de contrario. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Según manifiesta la parte actora, D. Benigno empezó a prestar servicios en la segunda residencia de la Sra. Sonsoles en fecha 01/10/2014 con la categoría profesional de oficial de Primera y el salario según el Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Girona. Dada la realización habitual de horas extras el salario en metálico del actor era de 2.443,81 euros/mes con prorrata de pagas extras (9.775,25€: 4meses = 2.443,81€). A esta cantidad debe añadirse la retribución en especies consistente en el alojamiento en una vivienda sita en C/ DIRECCION000 , de LLoret de Mar, por importe de 250€, salario total 2.693,81€ (Hecho controvertido)

2.- Manifiesta el demandante que la relación laboral se inició por contrato de trabajo suscrito entre la Sonsoles , y el actor del que no le facilitaron copia y se encuentra en poder la Sra. Sonsoles , pactando el salario en metálico y el salario en especie el alojamiento y manutención, siendo a cargo de la empresa el desplazamiento desde la vivienda de los empleados a la urbanización en la que se realizaba la obra. La prestación laboral se realiza de lunes a sábado, 9 horas de lunes a viernes y 4 horas los sábados. (Hecho controvertido)

3.- Alega la parte actora que la responsable solidaria Sra. Marí Luz , en adelante Sra Benita por ser la persona que por cuenta de la propietaria Sra. Sonsoles , en adelante Sra. Sonsoles propietaria de la vivienda se encargaba de impartir las ordenes directamente o mediante el Sr. Fabio / Gerardo quien trasladaban al demandante al centro de trabajo en su vehículo marca Opel modelo Vivaro 1,9 CDT, matricula NY .... , y controlaba la evolución de la obra e incluso en el mes de enero de 2015 cerraba con las llaves la puerta de la vivienda donde se realizaba la obra sin poder salir el trabajador de la misma hasta que el volvía por la tarde. En ocasión la Sra. Sonsoles venia a la obra e impartía ordenes directamente.

El material empleado se compraba en la tiendas Ecomat y Unicor de Lloret de Mar apuntándose en una cuenta desconociéndose si se encontraba a nombre de una u otra o de las dos codemandadas. (Hecho controvertido)

4.-En la obra trabajaron distintas personas de nacionalidad polaca eslava y española como son:

-polaco, electricista, Sr. Nicolas y los paletas Sr. Rogelio Sr. Severiano y el demandante.

-eslovaco Sr. Jose Miguel

-español, pintor Sr. Jesús Manuel ,

Según manifiesta el actor, a todas las personas que trabajaron en la obra les deben sus salarios salvo el Sr. Jesús Manuel que cobró a cuenta. Previamente a la contratación del actor y de las otras personas la Sra. Sonsoles contrató la realización de una obra con una empresa española pero hubo problemas y se marcharon de la obra, razón por lo que contrataron al actor y a las otras personas. (Hecho no controvertido)

5.- Manifiesta el demandante, que el día 03/01/2015 el Sr. Fabio / Gerardo , que hacia las funciones de encargado y siguiendo instrucciones de la Sra. Benita , le dijo al actor, que se fuera de la obra y que no volviera más, si más explicaciones, y en la confianza de que fuera un mal entendido el lunes siguiente el trabajador volvió al punto de encuentro para que le recogieran e ir la obra, pero nadie acudió confirmando su despido verbal. (Hecho controvertido)

6.- Durante la vigencia de la relación laboral el trabajador no ha percibido cantidad alguna de dinero en concepto de salario, pese haberlos reclamado verbalmente reiteradamente, por lo que se reclama estos salarios a tenor del desglose que se encuentra en las actuaciones, por lo que no se reproduce. (Folios 4 y5).

La suma de las cantidades reclamadas: 9775,25€, aumentándose en un 10% de interés por la demora articulo 29.3 ET .

La única prestación percibida durante la relación laboral fue el alojamiento y la comida. (Hecho controvertido)

7.-No ha tenido ni lo ha sido en el último año represéntate de los trabajadores de la empresa demandada.

8.-El día 08/03/2015 la actora presentó papeleta de conciliación ante CEMAC. El día 10/03/2015 se celebró el acto de conciliación sin la comparecencia de la parte demandada, terminado el acto con el resultado de intentando sin efecto. (Folio 21)

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó las codemandadas Sras. Sonsoles , Marí Luz y el Sr. Adriana elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Recurre el demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda acumulada de despido y cantidad, en base a que aquélla entiende que la relación existente entre las partes no era laboral por cuenta ajena, sino de carácter civil. La sentencia argumenta que la obra realizada en la vivienda de la codemandada se inició con un contrato de ejecución de obra con los dos contratistas sucesivos que señala, 'que los trabajadores eran conocidos de la señora Benita y también del señor Mauricio , contratando su familiar ahora demandante, y que el motivo por el cual el actor dejó de trabajar no ha sido acreditado, bien porque la obra llegó a su fin, tiempo la falta de pagos, o tal vez por desavenencias, pero la prestación de sus servicios o las obligaciones que el actor tenía con las demandadas no eran de naturaleza laboral no dándose las notas anteriormente recogidas como son la dependencia, sujeción y de retribución salarial'.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 1.1 y 8.1 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 7.1 y 7.2 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta. Entiende en sustancia el recurrente que su relación con los codemandados era laboral por cuenta ajena; si bien insiste en la existencia de relación laboral con la dueña de la obra, señala que existe asimismo con los contratistas, por lo que entiende que es inevitable concluir en la existencia de la relación laboral negada por la sentencia.

Ha de recordarse que no se pretende la modificación de los hechos declarados probados, que en cuanto tales han de ser asumidos. Éstos en general se limitan a recoger las manifestaciones de la parte actora, que no se dan por probadas y que se dice que son hechos controvertidos. No obstante, en el fundamento de derecho primero consta con valor fáctico que en los folios 312 a 316, documentos aportados por la demandada, consta el contrato de ejecución de obra suscrito por la dueña de la obra y el codemandado señor Desiderio en fecha 8 de noviembre de 2014 para una obra a realizar en una casa de Lloret de Mar, en el que se especifican el proyecto de la obra, el precio y pagos de la misma. Señala asimismo que se acreditan que participaron en dicha obra los obreros y el encargado recogidos en el hecho probado cuarto, entre ellos el actor, y en que la señora Marí Luz , en concepto de amiga, participó en la realización de la obra tanto por hacer de traductora como proporcionando los nombres de personas que conocía que realizaban trabajos de albañilería, electricidad o pintura. Señala asimismo la participación de otras personas en concepto de conocidos o auxiliares en algunos momentos de la total tramitación del proyecto y en su caso de su ejecución, que no implican el concepto de empresario ni tampoco el de trabajador. Se señala finalmente por la sentencia que no ha quedado acreditado el pago en especie alegado por la parte actora, tal como el alojamiento, ya que si bien el actor manifestó que vivía en un piso de alquiler, también declaró y no aportó prueba en contrario de que también vivió en el piso de un familiar suyo.

De los documentos que constan en los folios 312 y siguientes de los autos resulta la existencia de un contrato de obra de 8/10/2014 entre la dueña de la misma señora Sonsoles y por otra parte en concepto de contratista el señor Desiderio . Consta asimismo declarado probado que el contratista debió de abandonar la obra por causa de enfermedad y que fue sustituido por el señor Adriana , tal como resulta por nota manuscrita que consta al dorso del folio 316 de los autos, de la que resulta que en fecha 16 de febrero de 2015 el último asume la obra por importe de 23.340 € hasta el fin de mayo de 2015, y en que al anverso del folio 312 resulta otra nota en que se da por finalizada dicha relación. De esta manera ha de entenderse que efectivamente el señor Desiderio fue el contratista de la obra durante el tiempo en que el trabajador alega prestó servicios, tal como señala expresamente el hecho probado cuarto como hecho no controvertido, y tal como reitera el fundamento de derecho primero al señalar que se acredita que participaron en dicha obra los obreros y el encargado recogidos en el hecho probado cuarto. Y por otra parte ya no los prestó para el sr. Adriana , que sucedió en la contrata al Sr. Desiderio , puesto que su intervención fue a partir del 23/2 y el despido alegado fue el 31/1 anterior. De esta forma ha de entenderse que efectivamente el trabajador prestó servicios en concepto de trabajador de la construcción en la realización de la referida obra para el referido empresario Sr. Desiderio , en virtud de la contrata realizada con la dueña de la obra. Ha de señalarse asimismo que en dicha contrata se señalaba expresamente que existían trabajadores del contratista, trabajadores que la sentencia reconoce expresamente existían, tal como se ha indicado, y que uno de los ellos era el actor. Por todo ello ha de estimarse el motivo y entenderse que efectivamente el trabajador prestó servicios en la referida obra por cuenta de los contratistas señalados.

Ningún motivo hay para entender que los trabajadores de la construcción en esta obra no lo fueran por cuenta ajena, sino que al contrario fueran autónomos. Ninguna referencia ni ningún indicio consta en los hechos declarados probados de que tal independencia existiera en la obra. Al contrario, aparece claramente acreditada la existencia de una contrata, con unos pagos realizados a los contratistas, la mención de la existencia de trabajadores, y la declaración expresa en la sentencia de que el demandante era uno de ellos. Por ello ha de declararse la existencia de relación laboral por cuenta ajena entre el trabajador y el contratista referido. Mención especial exige el hecho de que la sentencia no especifica ni tampoco lo hacen la demanda y sus dos ampliaciones que constan en los folios 180 y 203 de los autos de que la dueña de la obra no ejecutara la misma en su vivienda. Es cierto, tal como alega la dueña de la obra en su escrito de impugnación que tal hecho no consta alegado en los escritos del trabajador, y que refiere que si esta alegación se hubiera hecho 'habría obtenido la respuesta de que la vivienda de Lloret (Girona) CALLE000 número NUM000 - NUM001 es la única titularidad inmobiliaria que poseen España y que el domicilio facilitado a efectos del procedimiento en Girona CALLE001 número NUM002 , NUM003 . NUM004 es la vivienda de su pareja sentimental, en donde ha estado viviendo mientras su casa de Lloret estaba en obras'. Prescindiendo de la realidad o no de tal manifestación, ella pone de manifiesto la falta de acreditación sobre el hecho de que la vivienda en obras no fuera la de la dueña de la obra, lo que ha de tener relevancia en orden a la aplicación de la eventual responsabilidad de ésta conforme al artículo 42.2 ET , cuya infracción por lo demás el recurrente no denuncia. Finalmente ha de señalarse que ninguna responsabilidad puede caber a la codemandada señora Benita , respecto de la que se señala que actuó como traductora y en la realización de diversas gestiones por cuenta de la codemandada. Tales intervenciones en ningún caso son expresivas de la condición de empresaria, sino en cualquier caso de colaboradora de la misma en diversas gestiones, entre ellas la de traducción entre la dueña de la obra y los demás intervinientes en la misma.

Segundo.-Denuncia asimismo el recurrente la infracción de los artículos 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos 49.1 k) 55.1, 55.4 y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina que señala. Entiende en sustancia el recurrente que ha quedado acreditada la existencia de la extinción de la relación contractual por parte del empresario, y al efecto señala que el Ayuntamiento de Lloret de Mar concedió dos días antes de la extinción alegada del contrato nuevo permiso de obra, que obran el folio 103 y ss, de manera que no pudo haber la finalización de obra que como posibilidad señala la sentencia recurrida.

Consta en el folio 104 de los autos informe emitido por los servicios técnicos de urbanismo del Ayuntamiento de Lloret de Mar en el sentido de que en un expediente de obra menor se otorgó en fecha 29 de enero de 2015 a solicitud de la dueña de la obra licencia para obras de reforma de cocina y dos baños a realizar por el constructor que señala, distinto de los codemandados. Ello es prueba clara de que la obra no había terminado el 31 de enero de 2015, dos días después de la fecha de concesión de la licencia, y que por tanto no puede admitirse la posibilidad de finalización del contrato que recoge la sentencia recurrida. Permanecen las alternativas que señala ésta referente a'la falta de pagos, o tal vez por desavenencias', pero en todo caso la existencia de cualquiera de estas dos posibilidades implica la existencia de extinción por parte del empresario sin justa causa, lo que significa la existencia de despido en los términos alegados en el hecho quinto en el que el encargado dijo al actor que se fuera de la obra y que no volviera más, sin más explicaciones.

Finalmente denuncia el recurrente la infracción de los artículos 78.2 sobre prueba anticipada, 91.2 y 94.2 LRJS , y el artículo 24 de la Constitución . Alega el recurrente en un pormenorizado análisis de los otrosies de la demanda y de los documentos que en los mismos se solicitaban que se le ha producido indefensión por la no aportación a su juicio de algunos de los mismos. Tal alegación no puede ser aceptada, en la medida en que los documentos a que se refiere son intrascendentes para la resolución del fondo del presente caso. Así en cuanto a la aportación de la licencia de obras del ayuntamiento, que ya consta en sustancia aportada por la certificación referida en el motivo anterior. Las facturas recibidas o no por la empresa Unicor son irrelevantes, pues carece de interés si estas facturas tenían que estar en poder de la dueña de la obra y haberlas aportado ella u otra persona; tampoco tiene interés el que se facturaran a nombre de la dueña de la obra diversos materiales de la empresa Ecomat. Lo mismo cabe decir de la no aportación de la facturación del teléfono de la misma dueña de la obra, a partir de la cual al parecer quería llegarse a conocer con quien había mantenido alguna conversación telefónica, lo cual no afecta al fondo del caso. Menor influencia pueden tener las facturas emitidas o no por la traductora a la dueña de la obra, dada la manifiesta falta de carácter empresarial de aquélla. Por tanto, la aportación o no de tales documentos carecen de relevancia en orden a la pretendida aplicación del artículo 94.2 LRJS sobre que el tribunal podrá tener por ciertos los hechos alegados sobre los documentos no aportados, al ser tales documentos irrelevantes para el fondo del asunto.

Denuncia en el párrafo final de su recurso que el codemandado señor Desiderio no compareció al acto de juicio y no fue tenido por confeso, sin que en la sentencia se motive el por qué, lo que entiende ha violado el artículo 91.2 LRJS y el artículo 24 de la Constitución . Es cierto que conforme resulta de la providencia de 15 de septiembre de 2015 se citó al codemandado señor Desiderio con el apercibimiento de que si no compareciera sin justa causa podría considerarse reconocidos como ciertos los hechos de la demanda. Por ello dado el conjunto de circunstancias concurrentes es necesario tener por confeso al codemandado sobre el hecho del despido y la falta de abono de los salarios reclamados, conforme al hecho probado octavo, sobre las mensualidades de octubre, noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 a razón de 1658,84 €, 1546,14 €, 1554 € y 1598,73 € respectivamente; así como la parte proporcional de las pagas extras de Navidad de 2014, extra de verano de 2015, vacaciones devengadas y no disfrutadas por importe respectivos de 812,08 €, 270 ,69 €, 547,32 €, y horas extras 936,24 € más 851,20 euros, alcanzando el total a 9775,25 €. A cuyo importe procede condenar al codemandado señor Desiderio en concepto de empresario durante el período que duró la relación laboral. Asimismo, procede condenar al mismo a la readmisión del actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a la indemnización a razón de 33 días por el período que duró la relación, con abono de los salarios de tramitación en el supuesto de opción expresa por la readmisión. Con absolución de la dueña de la obra, en base al artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores según el que no habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiere exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial. Por lo menos éste último extremo es el que concurre en el presente caso, en la medida en que ninguna actividad empresarial consta realizara la dueña de la obra, que meramente era propietaria de la vivienda en la que la misma se realizó.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Benigno frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 18 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Despido nº 182/2015 promovido por el recurrente contra Sonsoles , Marí Luz , Adriana , Desiderio y Fondo de Garantia Salarial (Girona) debemos de declarar y declaramos la improcedencia del despido efectuado del recurrente, condenando a la empleadora a su readmisión en el mismo puesto y condiciones de trabajo hasta el momento de la finalización de la obra o a su opción a la indemnización de la cantidad de 883,79 €, con abono de los salarios de tramitación en el caso de opción expresa por la readmisión. Asimismo condenamos al citado empleador al abono de las diferencias salariales no abonadas por importe de 9775,25 €, más intereses legales. Con absolución de los restantes codemandados; y al Fondo de Garantía Salarial por sus responsabilidades legales.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.