Sentencia Social Nº 6343/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3350/2006 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0034752

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 27 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6343/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Rogelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 31 de enero de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 829/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-11-2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rogelio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. - La parte actora D. Rogelio , nacida el 23 de septiembre d 1.962 , titular del D.N.I. n° NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM001 , de profesión habitual Peón Ayuntamiento.

Anteriormente el demandante prestaba servicios de seguridad privada.

SEGUNDO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 519,91 euros. La base reguladora de la prestación de Incapacidad permanente parcial asciende a 598,50 euros.

TERCERO. - Incoado expediente de invalidez emitió dictamen el CRAM el 7 de junio de 2.005 , que recogía como dolencias: "Diabetes Mellitus insulinodependiente.Discectomia y liberación de raiz L5-S1 (febrero 2.005). Pancreatitis aguda en 2.003" , y resolvió la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona el 15 de junio de 2.005 que no procede declarar a Rogelio en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no reune el requisito de incapacidad permanente.

CUARTO.- Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

QUINTO.- Padece : " Diabetes Mellitus insulinodependìente Tipo I diagnosticada en 1.997. Discopatia L5-S1(IQ. Liberación raiz L5.-S1 en febre.2005)

Lumboartrosis moderada. atrapamiento nervio cubital derecho a nivel del codo derecho.

Pancreatitis aguda en 2.003".

SEXTO.- Acredita 3327 días en el Régimen General y 1.431 días en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Acredita 4758 días de cotización real y 717 días asimilados.

SEPTIMO.- El carnet de Vigilante de Seguridad del demandante es de fecha 12 de junio de 1.998.

OCTAVO.- El demandante solicité en 2.001 la situación de Incapacidad Permanente Total para su Profesión habitual de Vigilante de Seguridad que le fue denegada por el INSS y presentó demanda que fue turnada al Juzgado de lo Social n° 4 de los de Barcelona, habiéndose dictado sentencia en fecha 12 de marzo de 2.002 en el procedimiento n° 973/2001 denegando la incapacidad solicitada tras declarar como hechos probados la profesión del demandante de Vigilante de Seguridad y como lesiones " Diabetes Mellitud tipo I insulinodependiente con 2-3 dosis diarias de insulina en función de la glicemia, no constando que haya sufrico descompensaciones graves, ni complicaciones neurológicas a raiz de la diabetes." Presentado recurso de suplicación, se dictó sentencia por el T.S.J.de Catalunya en fecha 25 de junio de 2.003 desestimando el recurso y confirmando la Sentencia del Juzgado de lo Social n°4 de los de Barcelona.

NOVENO.- El demandante permaneció desde 1 de octubre de 1.995 hasta el 31 de agosto de 1.999 en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

En fecha 12 de junio de 1.998 obtuvo el carnet de Vigilante de Seguridad.

Prestó servicios de Vigilante de Seguridad desde el 7 de septiembre de 1.999 a 6 de marzo de 2.000. (182 días)

Desde el 31 de diciembre de 2.002 a 30 de diciembre de 2.003 presté servicios como Peón Ayuntamiento. (365 días).

DECIMO.- Al demandante se le reconoció el subsidio por desempleo con fecha de inicio en 18 de marzo de 2.001 por un período reconocido de 720 días con inicio en fecha 18 de marzo de 2.002 y base reguladora diaria de 15,35 euros, causando baja de dicho subsidio en 29 de diciembre de 2.002 por colocación. Causó baja en la colocación en fecha 31 de diciembre de 2.002. Se inscribió como demandante de empleo en fecha 22 de noviembre de 2.004.

DECIMO PRIMERO.- En el reconocimiento médico efectuado en fecha 29 de abril de 2.005 por el Centro Médico Cerda S.L. se informó que el demandante Rogelio se le declaró no apto para renovar la Licencia o Autorización de armas correspondiente por "Diabetes. Mellitus con complicaciones" En el reconocimiento médico emitido por el centro " Certificats medics Verge de Montserrat según informe de ese centro de fecha 2 de noviembre de 2.005 Don. Rogelio se sometió al reconocimiento facultativo pertinente para la comprobación inicial de la aptitudes fisicas y psicológicas para la habilitación para el servicio de Seguridad Privada de conformidad con lo establecido en el RD. 2487/98 de 20 de noviembre y se considera no apto para obtener la habilitación por Diabetes Mellitus insulino dependiente.

DECIMO SEGUNDO.- El demandante finalizó el contrato de trabajo para la Formación que tenía. suscrito con el Instituto Municipal para la Formación Ocupación y el Empleo en fecha 31 de diciembre de 2.002.

DECIMO TERCERO.- El demandante solicitó la prestación de incapacidad permanente en fecha 11 de mayo de 2.005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso formulado por el demandante, Don Rogelio , se dirige a la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, al amparo procesal del apartado b.) del artículo 191 de la LPL, interesando la modificación del contenido de los ordinales primero, quinto, noveno y décimo-segundo, así como la adición de un nuevo hecho probado.

Con carácter previo, sin embargo, hemos de decidir sobre la admisibilidad o no del certificado de la DG de la Policía adjuntado en el recurso , fechado a 9 de marzo de 2006, en el que se indican los períodos en que el trabajador prestó servicios como "vigilante jurado" y la fecha de canje de su título por la tarjeta de identidad profesional de vigilante de seguridad, con incidencia en diversos datos de la exposición fáctica de la sentencia impugnada.

Conforme a las previsiones del artículo 231 de la LPL en relación con el artículo 270 de la LEC , sólo cabe la presentación de documentos que sean de fecha posterior al momento en que pudieron ser aportados, los anteriores respecto de los cuales jure la parte no haber tenido conocimiento de su existencia y los que no haya sido posible conseguir con anterioridad por causas no imputables a la parte interesada si en su momento designó su existencia; la Sala no puede apreciar que el certificado aportado por el recurrente sea incardinable en ninguno de los supuestos referidos, dado que pudo solicitar su expedición ante la DG de la Policía con mucha anterioridad a la celebración del juicio, que tuvo lugar el 31 de enero de 2006, fecha en la que también se dicta la sentencia de instancia, no siendo hasta el 13.3.2006 cuando cursa aquella petición, siendo cuando menos sorprendente que la respuesta a la misma sea una certificación de fecha previa, a saber, de 9 de marzo de 2006, pero sea como fuere, dado que se trata de una información que el ahora recurrente pudo haber aportado al acto de juicio, especialmente cuando una de las cuestiones litigiosas venía constituida por la determinación de su profesión habitual, hemos de rechazar la admisión a efectos de revisión fáctica de la citada documentación.

SEGUNDO.- Entrando a conocer del motivo de revisión fáctica, y en cuanto a la modificación interesada para el ordinal primero, postula el recurrente que se modifique la profesión habitual de peón de Ayuntamiento por la de vigilante de seguridad, así como la inclusión de una serie de datos relativos al desarrollo de la relación laboral última con el Ayuntamiento, pretensiones ambas que deben ser rechazadas, por cuanto el propio ordinal fáctico primero ya indica que anteriormente el recurrente había ejercido la actividad de vigilante de seguridad, sin que proceda la inclusión de esos nuevos datos que, además, son objeto de petición de inclusión en otros ordinales.

En relación con el ordinal fáctico quinto pretende el recurrente que se añada la existencia de una intervención quirúrgica de cataratas en diciembre de 2004, con base en la documental obrante a los folios 13 a 16 y 43 a 47 de las actuaciones, y si bien es cierto que consta la existencia de dicha intervención, no lo es menos que resulta totalmente intrascendente a los efectos de calificar la capacidad laboral, por cuanto no existe constancia alguna de merma visual, ni de secuelas derivadas de la intervención, más allá de la lógica y perseguida de mejora de la visión, de manera que , en sentido estricto, no siendo una modificación con relevancia en el Fallo debe ser rechazada la adición postulada.

Por lo que hace al contenido del ordinal fáctico noveno, la pretensión del recurrente en orden a señalar que desde el año 1987 dispone de título de vigilante de seguridad, se funda en una documentación que no ha sido admitida, por presentación extemporánea en vía de recurso, de ahí que no pueda accederse a la revisión, si bien, con base en la documental obrante en las actuaciones e invocada por el recurrente, sí debemos constatar la existencia de períodos previos a 1999 en la prestación de servicios de seguridad, por así constar en los informes de cotización obrantes al expediente administrativo, como también la existencia de un prolongado período de IT desde enero de 2003, por lo que con parcial estimación del motivo debemos dejar redactado el ordinal noveno como sigue:

" NOVENO.- El demandante consta de alta en el RETA en el período de 1.10.1995 a 31.8.1999.

Conforme al informe de cotización, el actor prestó servicios en empresas de seguridad en los siguientes períodos:

De 11.5.1987 a 3.8.1990 en SEGURIDAD Y VIGILANCIA DE CATALUNYA ( 1164 días)

De 29.11.1991 a 28.2.1992 y de 4.3.1992 a 3.3.1993 en DEFENSA CUSTODIA Y SEGURIDAD S.A. (457 días)

De 11.3.1993 a 10.3.1995 en BAXTER SEGURIDAD Y VIGILANCIA SL ( 730 días)

De 7.9.1999 a 6.3.2000 en VIGILANCIA PROFESIONAL S.L. ( 182 días).

El demandante fue contratado en régimen de formación para la prestación de servicios como peón forestal por el Institut Municipal per a la Formació Ocupacional y l' ocupació el 31.12.2002, por un período de 12 meses, constando que inició situación de IT en fecha 19.1.2003, manteniéndose en la misma hasta la extinción del contrato." ( Folios 36, 95 y 120 a 123 de las actuaciones).

No procede la adición interesada para el ordinal fáctico décimo-segundo, que se apoya en la documental obrante a los folios 34 a 37 de las actuaciones, por suponer reiteración innecesaria de un dato ya incorporado al ordinal noveno.

Tampoco procede la inclusión de un nuevo ordinal fáctico en el que se reseñe el reconocimiento de la condición de persona disminuída por el ICASS, al no tener incidencia en la calificación de incapacidad permanente a los efectos de prestación contributiva, por todo lo cual debe estimarse sólo en parte la revisión fáctica interesada.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y al amparo del artículo 191 c.) de la LPL , denuncia el recurrente la infracción por inaplicación del artículo 10.3.a) de la Ley de Seguridad Privada , artículos 53, 85 y concordantes del Reglamento y demás normativa relativa a las condiciones necesarias para la tenencia y uso de armas en seguridad privada, así como la doctrina unificada contenida, entre otras, en la STS de 4.12.2002 , y los artículos 136 y 137 de la LGSS .

Por razones de lógica procesal examinaremos en primer término la segunda de las censuras jurídicas, dado que para determinar si se ha infringido o no la normativa que regula el uso de armas en el ámbito de seguridad privada, debe determinarse previamente cuál deba ser la profesión habitual a tomar en consideración a los efectos de la presente litis.

Tal como señala el recurrente, la Sala de lo Social del TS ha establecido doctrina unificada en Sentencia de 7 de febrero de 2002, RCUD 1595/2001, reiterada en la de 9.12.2002 ( RCUD 1197/2002), que el recurrente fija erróneamente en 4 de diciembre, en el sentido de declarar que la determinación de la profesión habitual por referencia a la desarrollada en los doce últimos meses no debe ser interpretada literalmente, admitiendo que pueda ser una actividad anterior que de forma prolongada se ha venido desarrollando a lo largo de la carrera laboral, si bien para que esta doctrina sea de aplicación es imprescindible que concurran los siguientes requisitos:

a) Que la profesión primera no haya sido abandonada voluntariamente por el beneficiario, salvo causa justificada, para lo cual ha de tomarse en consideración la causa del abandono de la profesión anterior, y si, a pesar de los empleos posteriormente desempeñados, se ha mantenido la busca de empleo en la profesión anterior durante ese período y, en todo caso, es preciso que entre la finalización de la dedicación a una profesión y el inicio de la siguiente no exista una ruptura temporal significativa, sin computar en ningún caso como ruptura el tiempo de inscripción como desempleado demandando colocación en la profesión que se pretende tomar en consideración. En caso contrario la dedicación a la profesión anterior a la última habría cesado y no podría tomarse en cuenta.

b) Tampoco se debe computar como ruptura de la dedicación profesional el período de alejamiento temporal de la misma por motivos de salud, cuando esté instrumentado a través de incapacidades temporales del sistema de Seguridad Social o de medidas de movilidad funcional temporal dentro de la empresa, si bien, en este último caso, sin que se pueda superar nunca el plazo máximo legal de duración de la incapacidad temporal .

c) Que el período de dedicación a la última profesión sea «breve», aunque supere los doce meses .

d) Que el período de dedicación efectiva a la antigua profesión sea significativamente superior a la dedicación efectiva a la nueva profesión (excluyendo del cómputo los períodos de incapacidad o desempleo).

Se trata en este caso de precisar el alcance de un concepto jurídico indeterminado y para ello habrá de tomarse en consideración no solamente el dato objetivo del tiempo transcurrido, sino el nivel de formación exigido para el desempeño de esa actividad anterior, así como la cualificación de la misma y demás datos relativos a la importancia profesional y social de ambas, así como la precariedad de los trabajos desempeñados en ambas, puesto que obviamente no es lo mismo que el desempeño de la segunda profesión constituya una forma de subempleo en relación con la primera profesión a que, por el contrario, suponga una mejora social y profesional.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa nos conduce a concluir que, efectivamente, la profesión habitual a tomar en consideración ha de ser la de vigilante de seguridad, dado que es ésta la actividad fundamentalmente desarrollada a lo largo de su vida laboral, con la particularidad de que la de peón de ayuntamiento no ha sido efectivamente realizada por el mismo durante la vigencia del contrato a que alude el ordinal fáctico noveno, como consecuencia de la situación de IT desde el principio prácticamente de la relación, concretamente a los 19 días de su inicio.

TERCERO.- A raíz de lo expuesto, el análisis de la repercusión funcional de las dolencias debe realizarse atendiendo a la profesión habitual de vigilante de seguridad, en los términos señalados por el artículo 137-4º de la LGSS , en su redacción anterior a la reforma, vigente con valor orientativo.

El mencionado precepto define la incapacidad permanente total en relación con los impedimentos para llevar a cabo las principales tareas del profesiograma laboral, de ahí que sea imprescindible tomar en consideración los requerimientos propios de la actividad de vigilante de seguridad, perfectamente descritos por el artículo 11 de la Ley 23/1992 de 30 de julio , en el que se señala

"1. Los vigilantes de seguridad sólo podrán desempeñar las siguientes funciones:

a) Ejercer la vigilancia y protección de bienes muebles e inmuebles, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los mismos.

b) Efectuar controles de identidad en el acceso o en el interior de inmuebles determinados, sin que en ningún caso puedan retener la documentación personal.

c) Evitar la comisión de actos delictivos o infracciones en relación con el objeto de su protección.

d) Poner inmediatamente a disposición de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, no pudiendo proceder al interrogatorio de aquéllos.

e) Efectuar la protección del almacenamiento, recuento, clasificación y transporte de dinero, valores y objetos valiosos.

f) Llevar a cabo, en relación con el funcionamiento de centrales de alarma, la prestación de servicios de respuesta de las alarmas que se produzcan, cuya realización no corresponda a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad."

Tales funciones, conforme al artículo 14 , se realizarán con armas de fuego en los casos en que se determine reglamentariamente y previa habilitación al efecto.

Aunque las dolencias que afectan al recurrente, entre las que destaca la diabetes mellitus insulino-dependiente, no consta que provoquen limitaciones funcionales de tipo alguno, no podemos desconocer que conforme a las previsiones del RD 2487/98, regulador de la acreditación de las aptitudes psico-físicas para obtener habilitación para usar armas y prestar servicios de seguridad privada, señala que no se admite la prestación de servicios en seguridad privada con diabetes mellitus insulino- dependiente controlada con tratamiento y sin descompensación en el tiempo , admitiendo la posibilidad de obtención de licencia de armas para recinto cerrado y específico con acompañante con licencia de armas tipo L (M), así como licencia de armas de cazadores, deportistas, etc.. ( L), con revisión cada dos años, más valoración oftalmológica, renal y neurológica .Es decir, el mero diagnóstico de diabetes insulino-dependiente, que en el caso del demandante-recurrente se produjo en el año 1997, ya provoca conforme a esa normativa la falta de aptitud física para la prestación de servicios en seguridad privada, de manera que si el recurrente se encontrase prestando servicios en una empresa de seguridad, la denegación de la renovación de la habilitación podría justificar una decisión extintiva empresarial por ineptitud sobrevenida, lo que evidencia que concurren en el mismo los requisitos exigibles conforme al artículo 137.4 de la LGSS para la declaración de incapacidad permanente total.

Esta decisión no supone entrar en contradicción con nuestra sentencia previa de 25 de junio de 2003 , por cuanto pese a la evidente similitud de diagnósticos tomados en consideración, existe una variación sustancial de las circunstancias fácticas alegadas y probadas en uno y otro procedimiento, siendo un dato decisivo en orden a la adopción de la presente decisión, la constancia de la declaración de no aptitud del recurrente para la prestación de servicios en seguridad privada, por cuestiones médicas.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por Don Rogelio y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Barcelona el día 31 de enero de 2006 en el procedimiento n º 829/2005, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de estimación de la demanda formulada, declarando a Don Rogelio en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de vigilante de seguridad, con efectos desde el 11 de mayo de 2005 y con derecho al percibo de una pensión mensual inicial del 55% de su base reguladora de 519,91 euros, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la referida pensión .

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.