Sentencia Social Nº 6347/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1485/2012 de 28 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0021838

MR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 28 de septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6347/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Desmontes y Construcciones Romero, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 1 de septiembre de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 852/2009 y siendo recurridos - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ángel Jesús y Moferoar, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de septiembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO,SA contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, Ángel Jesús y MOFEROAR,SL en materia de recargo por falta de medidas de seguridad.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- Por resolución del INSS de 11.3.09 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial de la demandante por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por Ángel Jesús en fecha 13.10.08, cuando prestaba servicios por MOFEROAR, SL, así como la procedencia de un incremento del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas de dicho accidente, a cargo de la demandante DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, SA.

2.- La obra en la que tuvo lugar el accidente consistía en el traslado de la depuradora en CITA 'Coll Cardús' ubicada en el recinto del vertedero de Vacarisses, sita en la Ctra de Terrassa a Manresa Km. 28,5.

3.- La empresa promotora de la obra era TRATESA, que confió la dirección de la misma a la empresa Greccat, SL, así como la coordinación de seguridad y salud en la fase de ejecución de la obra. La empresa contratista a la que se adjudicó la ejecución del proyecto fue la demandante, Desmontes y Construcciones Romero, SA, que, a su vez, subcontrató a la empresa Ocpry para coordinar los trabajos de obra, mediante la aportación -por la subcontratista- del jefe de obra, el encargado de producción y el recurso preventivo. La empresa contratista subcontrató también a la empresa Moferoar SL para realizar los trabajos propios de auxiliar de obra, subcontratando, por otra parte, entre otras empresas, a la empresa Enesmar, SL para realizar los trabajos de encofrado, la empresa Auto-grúas Europa, SA que proporcionaba la grúa móvil autopropulsada y la empresa Auto-grúas Moncada, SL que proporcionaba el gruísta.

4.- El día del accidente el trabajador Ángel Jesús , empleado de Moferoar SL, estaba realizando tareas como operario de auxiliar de obra preparando el mortero para disponerlo en una solera de limpieza. Para la realización de dicha tarea le era necesario ir a buscar sacos de mortero situados en el acopio de la obra. En proximidad se estaban desplazando unos paneles de encofrado de unos 9 metros de altura y 2,5 metros de ancho que servían para la ejecución de un muro perimetral con la ayuda de una grúa autopropulsada sobre ruedas de 100 Tn. Los paneles se estaban desplazando de la parte posterior del muro hacia la parte anterior donde se realizaba un cambio a una grúa de dimensiones y tonelaje inferior para manipular los paneles de manera más fácil. La operación de manipulación de los encofrados la realizaba al gruísta desde el suelo donde tenía un punto de visibilidad de la carga e utilizando el mando a distancia de la grúa, una vez trasladado el panel dos encofradores ayudaban a desenganchar el mencionado panel de la grúa.

Por encima de la posición desde donde se manipulaban los paneles de encofrado existía una línea eléctrica de 25.000 V que alimenta la planta depuradora, la cual se encontraba en tensión y aproximadamente a unos 38 metros de altura respecto la plataforma de trabajo donde estaba colocada la grúa móvil.

En el momento en que se estaban realizando las tareas de desplazamiento de los paneles con la grúa móvil, Ángel Jesús se dirigió desde la solera donde se encontraba realizando su actividad (al fondo del muro) hacia la zona de acopio de la obra para buscar unos sacos de mortero con la ayuda de una carretilla de obra, utilizando el camino más corto, el cual era pasando por la zona donde estaba estacionada la grúa móvil. En el momento en el que el trabajador estaba pasando por debajo del estabilizador anterior izquierdo de la grúa (agachado, dado que el espacio hasta el suelo no excedía de 80 cms.), se produjo un contacto de la nuca del trabajador con el estabilizador y la descarga eléctrica produciéndole al trabajador quemaduras en el cuello, pierna derecha y dedos de los pies.

Existía un paso alternativo, más largo y con un pronunciado desnivel, difícilmente practicable con la carretilla (declaración del trabajador accidentado y testifical, coincidente, y folio 600-601).

5.- En el informe de investigación del accidente realizado por la empresa Greccat, SL, responsable de la dirección de la obra, se observa una fotografía del día del accidente con la pluma de la grúa móvil desplegada en su máxima extensión de cuatro cuerpos (aproximadamente 39,7 metros, folio 712 y 714, dorso, cuando según el plan de seguridad debería estar como máximo a 27 metros), así como unas fotografías de los posibles puntos de entrada de la corriente eléctrica al extremo de la pluma de la grúa con la línea de alta tensión y el punto de salida de la corriente eléctrica por la carretilla (folio 713).

6.- En el informe de investigación del accidente efectuado por Unipresalud, por encargo de Monferoar, SL, el trabajador accidentado tenía que acceder por la zona donde estaba operando el camión autogrua (folio 730), identificando como causas del accidente: '1. generación de arco eléctrico por proximidad de las líneas de alta tensión durante la operación que estaba realizando el camión auto-grúa de izado de la plancha metálica. 2. falta de un encargado que dirigiese la obra. 3. la falta de espacio para que el trabajador pudiera acceder a la zona de acopio de material, ya que el camión auto-grúa no dejaba espacio libre de paso y por ello se vio obligado a pasar por debajo del brazo extensible. 4. falta de recurso preventivo por parte de la empresa Romero,Sa, ya que esta empresa es la contratista principal. No había trabajadores de la empresa Romero en la obra'.

7.- En el plan de seguridad y salud de la obra se indica en la sección de actuaciones previas que se realizarán operaciones de información para detectar líneas eléctricas aéreas, estableciéndose, en el apartado 7.1.4, para cuando no fuera posible desviar o desactivar las mismas, que 'en caso de que vehículos de la obra tuvieran que circular bajo el tendido se utilizarán una señalización de advertencia y una protección de delimitación de altura' (folio 313). En el apartado 7.2.1., relativo a los camiones grúa, no se establece ninguna norma preventiva en el caso de realización de trabajos en proximidad a líneas eléctricas en tensión, ni se identifica tal riesgo. Tampoco se indica en el plan de seguridad y salud las medidas preventivas adoptar y el procedimiento de trabajo a seguir cuando se realizan trabajos en proximidad de líneas eléctricas aéreas de alta tensión, de este modo no se especifica si se había previsto la desviación de la línea, tampoco se señala la posible colocación de pantallas o barreras para evitar el contacto eléctrico, que sí se colocaron después del accidente. La auto-grúa sí llevaba un cartel en el que se indicaba la prohibición de permanecer bajo su radio de acción, sin referencia alguna al riesgo eléctrico (folios 283-284).

8.- En el momento del accidente, no estaba supervisando la operación el recurso preventivo designado por la empresa contratista.

9.- La resolución inicial del INSS de fecha 11.3.09, declarativa de la responsabilidad de la empresa demandante, se remite a las apreciaciones de hecho y consideraciones del acta I8/9/22517 levantada por la Inspección de Trabajo (que se da aquí por íntegramente reproducida), y fundamenta la imputación de responsabilidad de la demandante 'por defectos en la elaboración del plan de seguridad de la obra'así como'no estar presente en la zona de trabajo, cuando ocurrió el accidente, el recurso preventivo designado por la empresa contratista'.

10.- La reclamación previa interpuesta contra dicha resolución inicial fue desestimada por resolución de 23.6.09 (folio 680). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora Desmontes y Construcciones Romero S.A, que formalizó dentro de plazo, y dando traslado a las partes contrarias lo impugnó la parte demandada Ángel Jesús , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa, contra la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por la misma y confirma en sus términos la resolución del INSS, en la que se le impone un recargo del 30% de las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo objeto del litigio.

El recurso ha sido impugnado por el trabajador.

SEGUNDO.-El recurso se formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación de los hechos probados cuarto, quinto, séptimo y octavo y a la adicción de un nuevo hecho probado en cuerpo fáctico de la resolución.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS , concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC , sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, el recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE , 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS . Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, en este caso florida, abundante y acertada.

Por el correcto cauce procesal del apartado b) del artículo 191 de la LPL , interesa la recurrente la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y, antes de dar respuesta cumplida a este motivo, sin duda clave para acoger la pretensión de fondo de recurso, conviene dejar claro que la revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una 'cognitio' limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

La aplicación de tales consideraciones al caso que nos ocupa comporta la desestimación del motivo, habida cuenta que la sentencia fundamenta el relato de hechos probados en la prueba practicada y principalmente en el informa de la Inspección de Trabajo, que goza de presunción de veracidad, reflexionando sobre su valoración en el silogismo necesario para su determinación y los medios de prueba propuestos para la revisión no son aptos a tal fin a no ser que se supla el criterio libre del juzgador de instancia por el subjetivo que aportan la recurrente.

Con ello el motivo no puede prosperar.

TERCERO.-Al amparo del párrafo c) del artículo 191 de la LPL se formula el siguiente motivo del recurso que denuncia infracción del artículo 123 de la LGSS , 4 del ET , Y 14 , 15 , 16 y 24 de la LPRL y de la doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que el accidente se produjo exclusivamente como consecuencia de la actuación del propio trabajador accidentado, sin que concurra ningún tipo de responsabilidad imputable a la empresa, por lo que solicita la supresión del recargo.

CUARTO.-Para su resolución deberemos partir de lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , que contempla la posibilidad de imponer a la empresa el recargo del 30 al 50 por ciento de las prestaciones de seguridad social, en el caso de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, en los que se aprecie una infracción por parte de la empresa de las normas que regulan la seguridad y salud laboral de los trabajadores.

Como decimos en nuestra sentencia de 5 de diciembre de 2.003 : 'al analizar los criterios de aplicación del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esta Sala viene señalando que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social, cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009 , citando la anterior de 12 de julio de 2007, enseña que: 'El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (artículo 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

A la luz de estos preceptos, reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). (...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'.

No puede obviarse, que como se señala en la STS de 8 de octubre de 2001 (R.4403/2000 ) antes citada, 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre '.

En Sentencias de 15 julio 1992 y 8 marzo , 27 abril y 26 noviembre 1994 , la sala ha indicado que 'la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad, para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de las relaciones de Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Para concluir finalmente que 'No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Como ya hemos apuntado, el artículo 15.4º de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a tener incluso en cuenta las distracciones o imprudencias no temerarias que pudieren cometer sus trabajadores, lo que evidencia que nuestro legislador ha querido que el deber de protección que tiene la empresa sobre la salud y seguridad de los trabajadores llegue hasta el punto de prever las actuaciones negligentes de los mismos, las conductas constitutivas de imprudencia no temeraria que pueden cometer en la confianza y distracción que el desarrollo habitual y continuo de toda actividad laboral puede alcanzarse, pues no es por desgracia infrecuente el comportamiento de muchos trabajadores de asumir riesgos que ponen en peligro su integridad física, ya sea por simple distracción o por excesiva confianza en la seguridad y habilidad con las que realizan su labor, guiados en muchas ocasiones por el afán de agilizar en beneficio de la empresa el proceso productivo y no ralentizar la ejecución de las tareas que le son encomendadas incluso aunque esto suponga un evidente peligro para su persona, siendo precisamente este el motivo por el que es exigible al empresario la adopción de todas las medidas de seguridad necesarias para hacer imposible este tipo de prácticas y prevenir así los accidentes que pudiere provocar la distracción, exceso de confianza o incluso negligencia del trabajador, estableciendo los mecanismos de vigilancia y control con los que detectar la posible realización por su parte de conductas imprudentes y los protocolos de seguridad adecuados para evitar o minimizar ese riesgo.

QUINTO.-La aplicación de estos criterios al caso de autos obliga a confirmar en sus términos la sentencia de instancia, cuyo relato fáctico ha permanecido inalterable, teniendo en cuenta que el accidente se produce en las siguientes circunstancias: 1º) el trabajador, auxiliar de obra, se encontraba preparando mortero para disponerlo en una solera de limpieza lo que le imponía ir a buscar sacos de mortero situados en el acopio de la obra; 2º) para la operación de transporte de los sacos se auxiliaba de una carretilla de mano; 3º) el iter físico del desplazamiento mas corto y único hábil para el uso de la carretilla imponía el paso entre el estabilizador y la pluma de una grúa autopropulsada de 100 toneladas que movilizaba paneles de encofrado para la construcción de un muro perimetral; 4º) Sobre la grúa existía una línea eléctrica de 25.000 voltios, con tensión y situada a unos 38 metros de altura de la plataforma de trabajo; 5º) La grúa se encontraba desplegada en su máxima extensión, de cuatro cuerpos, a una altura de la plataforma de unos 39,7 metros y su parte superior tomó contacto con el tendido; 6º) Aunque el plan de seguridad y salud de la obra se había identificado el riesgo y se había propuesto como medida correctiva, cuando no se pudiese desviar o desactivar, 'en el caso de que vehículos de la obra tuvieran que circular bajo el tendido se utilizarán una señalización de advertencia y una protección de delimitación de altura', tales medidas, ni tampoco barrera, valla o protección de clase alguna que impidiese el paso bajo la grúa, no se habían adoptado cuando el trabajador al pasar junto al estabilizador de la grúa rozó con la nuca el mismo y recibió una descarga que causó graves lesiones y prestaciones de seguridad social; 7º) En el momento del accidente no estaba supervisando la operación de movilización de las pantallas el recurso preventivo designado por la empresa contratista.

Como bien razona la sentencia de instancia, la empresa condenada, aunque no sólo esta sino también terceras empresas que no fueron objeto de condena en la resolución administrativa ni tampoco se pretendió, como única o solidaria, por la empresa recurrente en la demanda, incurre en un grave incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales al permitir que el trabajador realice unas tareas peligrosas sin establecer procedimiento de trabajo que impidiese el contacto de la pluma de la grúa con tendido eléctrico activo o, al menos, que imposibilitase el pasó en su zona de actuación.

Contra lo que se sostiene por la empresa, no puede considerarse que el trabajador hubiere incurrido en una negligencia temeraria por transitar para el acopio de material por debajo de la grúa porque tal no le fue indicado ni prohibido y el camino era el mas corto y único posible para el transporte con uso el elemento mecánico de ayuda. Por contra ha quedado probado que no se había diseñado y tampoco se le había impuesto protocolo seguro de trabajo. Existían defectos en la elaboración y ejecución del plan de seguridad de la obra y no se encontraba presente en la zona de trabajo, cuando ocurrió el accidente, el recurso preventivo designado por la empresa contratista.

En ese contexto no toda la responsabilidad del accidente es imputable exclusivamente a la empresa recurrente, porque el trabajador había sido formado en prevención de riesgos laborales y atesoraba experiencia, pero si se descubre incumplimiento concausal relevante porque la empresa estaba obliga a extremar las medidas de control y supervisión de la actividad del trabajador en el desarrollo de la tarea encomendada que presentaba sustancial peligrosidad.

El tanto de culpa imputable al trabajador es relevante pero, en modo alguno, puede calificarse su actuación como una imprudencia temeraria, y ya ha sido tenida en cuenta para minorar la responsabilidad de la empresa y el porcentaje del recargo de prestaciones.

La imposición del recargo del 30% aparece de esta forma como perfectamente razonable, justificada y adecuadamente proporcionada a la gravedad del incumplimiento imputable a la empresa, con lo que es correcto el recargo y debemos confirmar en sus términos la sentencia de instancia con desestimación del recurso.

SEXTO.-El íntegro rechazo del recurso así formulado determina (junto a la pérdida del depósito y consignación efectuados por la misma), la condena en costas de la recurrente en cuantía de 400 euros ( artículos 201 y 233 LPL ).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DESMONTES Y CONSTRUCCIONES ROMERO, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social 33 de los de Barcelona , en el procedimiento número 852/2009, seguido en virtud de demanda en materia de recargo de prestaciones de seguridad social formulada por la recurrente contra INSS, TGSS, el trabajador don Ángel Jesús y la empresa MONFEROAR, S.L. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuados por la recurrente, a la que se condena en costas con inclusión de los honorarios del letrado del impugnante en la señalada cuantía de 400 euros; firme que sea la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art.221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.