Sentencia Social Nº 635/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1928/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0001928/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0014839, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 1928/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Soledad , ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA

ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 37 de MADRID de DEMANDA 814/2005

C.A.

Sentencia número: 635/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a cuatro de Diciembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 1928/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. , en nombre y representación de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2005, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 37 de MADRID, en sus autos número 814/2005, seguidos a instancia de Soledad , parte demandante representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª Borja David Vila Tesorero, frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA ONCE, representada por el Letrado D. Luis Enrique de la Villa Gil, en reclamación por jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Soledad , nacida el 14 de abril de 1.938 y con n° de afiliación a la Seguridad Social NUM000 viene percibiendo la prestación de jubilación como consecuencia de resolución dictada por el INSS de 6-5-02, reconociéndole la Entidad Gestora el 100% de una base reguladora de 1.207,31 euros con efectos económicos desde el 15-4-02.

SEGUNDO.- La actora presentó escrito de fecha 25-2-05 solicitando que se le reconociese el derecho a percibir la prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora mensual de 1.586,33 euros más las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar con efectos económicos desde el mes de noviembre de 2.004. Dicha solicitud fue desestimada por resolución del INSS de 30-6-05 frente a la que se interpuso reclamación previa el día 04-08-05 también desestimada por resolución de la Entidad Gestora de 26-8-05.

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de jubilación se ha obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidas anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

QUINTO.- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18-9-87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes Vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las' modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real decreto 2621/85 de 24 de diciembre respecto a la formalización de la afiliación, altas y bajas, cotización y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de bases de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que, de igual modo, resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera .

SEXTO.- En fecha 15-10-91, la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunico a la TGSS que procedía extender el colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15-3-91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial del Representante de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5°.

SEPTIMO.- En septiembre de 1.997 se emitió informe por la Subdirectora General de Ministerio de Trabajo dirigido a la Inspección de Trabajo y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de 1a Seguridad Social sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala está afectada por el límite de la base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20-7-87 establecía para aquél colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de marzo de 2.000 se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 26-2-2.000 (Rec 1737/99 ) se declara de carácter común la relación laboral entre la ONCE y sus agentes vendedores y no de carácter especial, como venían haciendo los convenios colectivos suscritos entre la entidad y los representantes del personal desde 1984 (BOE 2-6-84).

NOVENO.- En informe de fecha 3-4-01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio con las respectivas Ordenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre de 2.001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el Undécimo Convenio de la ONCE de 10-7-01 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE de las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2.001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidarán e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre las materias vigentes de dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la ONCE.

DECIMO.- Obran en el ramo documental de la codemandada ONCE (DOC 10) Actas de liquidación n° 609/05 a 761/05 de fecha 7-7-05 que se tienen por reproducidas.

DECIMOPRIMERO.- Se solicita la prestación de jubilación con efectos de noviembre de 2.004 con arreglo a la base reguladora resultante de los importes realmente percibidos y sin aplicación de los topes de cotización aplicables a los representantes de comercio de lo que resultaría la cuantía reclamada de 1.586,33 euros."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS y TGSS); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 6 de abril de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de noviembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda y declarado el derecho de la demandante a percibir una pensión de jubilación con arreglo a la base reguladora mensual de 1.586,33 euros, más las mejoras y revalorizaciones que corresponda, con efectos económicos desde noviembre de 2004, condenando al INSS al pago de dicha pensión.

Frente a dicha sentencia se plantea recurso de suplicación por la Entidad Gestora en el que como primer motivo denuncia, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción del art. 72 LPL al haber aplicado el efecto procesal que se regula en dicho precepto a la alegación que vertió en el acto de juicio sobre la impugnación de la base reguladora que se reclamaba en la demanda y la falta de prueba por la parte actora de las bases de cotización sobre las que se calculaba la misma.

En efecto, como bien afirma el juez de instancia , la parte recurrente emitió resolución reconociendo la pensión de jubilación a la demandante frente a la que ésta planteó reclamación previa impugnando su importe, siendo contestada dicha reclamación mediante resolución de 30 de junio de 2005 (folio 86) y otra posterior de 10 de agosto de 2005 (folio 70), en las que tan solo se oponía al pago de la diferencia de prestación por no ser responsabilidad de la Entidad Gestora, pero sin combatir la base reguladora que se reclamaba y cuyo cálculo aportó con el escrito de reclamación previa (folios 97 y 98). Por consiguiente, el efecto aplicado por el juez de instancia respecto del importe de la base reguladora se ajusta a lo preceptuado en el art. 72 LPL

La imposibilidad de introducir en el proceso laboral variaciones sustanciales debe interpretarse, desde la posición de parte demandada, como la imposibilidad de modificar la oposición a la pretensión de la parte demandante, con las precisiones que la doctrina judicial ha introducido al respecto. Esta limitación no es sino consecuencia del principio de congruencia y la prohibición de causar indefensión a las partes que intervienen en el litigio. Lo que se corresponde, además, con la prohibición de alegar en el proceso judicial hechos distintos a los que se expusieron en el expediente administrativo (art. 142.2 LPL ). El alcance de estas limitaciones se ha interpretando en atención a las concretas circunstancias que en cada caso concurran y sin que, según la doctrina del Tribunal Supremo, ello suponga una imposición de carácter absoluto, ya que dicho precepto debe interpretarse partiendo de que la función jurisdiccional no puede verse acotada por lo que se haya planteado y resuelto en la vía previa administrativa, de forma que, por lo que se refiere a la oposición de las Entidades Gestoras o Servicios Comunes de la Seguridad Social, ésta puede alcanzar a hechos o causas denegatorias que no hayan sido las que justificaron la resolución de la reclamación previa ya que no es posible hacer abstracción en el ámbito judicial de determinados hechos que sean obstativos del derecho reclamado, aunque formalmente no hayan sido invocados como causa denegatoria de la reclamación inicial o previa a la vía judicial. Lo contrario, según la jurisprudencia, "invertiría la relación entre vía administrativa previa y proceso, se subordina ésta a aquélla con las graves consecuencias que de ello se derivan desde la perspectiva del principio de legalidad, del principio "iura novit curia" y, en general, de los principios de la carga de la alegación y de la prueba de los hechos en el proceso".

Estos criterios permiten afirmar que en el caso resuelto por la sentencia recurrida el juez de instancia ha aplicado adecuadamente el art. 72 LPL dado que el cálculo de la base reguladora tiene como base unas determinadas cotizaciones que son hechos que, además de haberlos invocado la parte demandante en la vía administrativa, son perfectamente constatables por la Entidad Gestora que no negó en aquel momento, en la que tan sólo opuso su falta de responsabilidad en el pago de esas diferencias. Por ello, no es posible que ahora en el acto de juicio altere su oposición, no en cuanto a la razón jurídica de lo reclamado sino en la prueba de la configuración fáctica de la misma, como son las bases de cotización en un periodo determinado, máxime cuando tan siquiera ha presentado en el acto de juicio la prueba que se le solicitó sobre las contingencias profesionales por la que cotizó la demandante en el periodo sobre el que se obtiene la base reguladora.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción del art. 162.1 , en relación con el art. 109 LGSS y art. 23 del RD 2064/1995, de 22 de diciembre . La recurrente considera que se han infringido tales preceptos porque en el cálculo de la base reguladora se han tomado en consideración cotizaciones ficticias, sin correspondencia con la remuneración real del trabajador por lo que deberá procederse a anular las actuaciones con el objeto de llegar a conocer cual es la base reguladora de la pensión de jubilación.

En este punto, el juez de instancia recoge en el fundamento jurídico tercero que "si bien la parte actora no aporta todas las nóminas por no haberlas conservado dado el largo tiempo transcurrido desde la fecha de reconocimiento de la prestación, ni la empresa tampoco viene obligada a conservar las nóminas de esa antigüedad, se estima adecuado considerar ajustada a derecho la base reguladora calculada como se hizo en su día el cálculo de las bases de cotización".

La parte recurrida se opone a este motivo diciendo que en su demanda solicito la práctica de prueba documental consistente en certificación de la entidad gestora indicando las bases de cotización correspondiente a contingencias profesionales que correspondían al demandante, siendo admitida dicha prueba por el juez de lo social pero sin que la parte demandada hubiera dado cumplimiento a la misma, con lo cual, a tenor del art. 94.2 LPL , corresponde aplicar la solicitada en demanda, tal y como resolvió la sentencia de instancia y esta Sala, en la sentencia que cita.

Como ya hemos afirmado en casos similares "Este motivo no puede prosperar porque es incongruente. Por un lado, se pide la nulidad de la sentencia sin referir ningún precepto procesal que permite justificar la razón de tal consecuencia. Por otro lado, se argumenta sobre la carga de la prueba para decir que no es procedente la base reguladora que ha estimado el juez al no ser sobre salarios reales cuya prueba corresponde a la parte actora y, además, ante tal circunstancia, se pide la nulidad de actuaciones para que se determine dicha base. Uno y otro argumento son incompatibles porque si al referirse a la carga probatoria quiere decir la parte recurrente que no hay prueba de los salarios reales, sería inútil la nulidad de actuaciones para fijar una base reguladora si no hay constancia de las bases necesarias para su determinación.

Además, y aunque con lo afirmado en el primer fundamento jurídico de esta resolución, sobre los motivos de oposición que ha limitado el juez de instancia, sería también suficiente para rechazar este motivo, como recoge el escrito de impugnación del recurso, se requirió del INSS la aportación de las bases reales por contingencias profesionales, por disponer de ellas, lo que no ha sido cumplimentado en la forma solicitada (folios 25 a 27) permitiendo con ello que el órgano judicial de instancia haya fijado, con base en lo declarado probado en el ordinal decimotercero, la base reguladora que declara en el fallo de la resolución recurrida, lo que se corresponde con lo dispuesto en el artículo 217.1, 2 y 6 , en relación con el artículo 332.1de la LEC , lo que impediría, igualmente, admitir la infracción denunciada.

TERCERO.- También se denuncia en el tercer motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL , la infracción de lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª de la OM de 20 de julio de 1987 , en relación con el artículo 6.2 y la Disposición Transitoria 3ª del RD 2064/95, de 22 de diciembre y artículo 12 de la Ley 24/1997, de 15 de julio , en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1996 . En este motivo manifiesta la Entidad Gestora que la cotización que se ha efectuado por el colectivo de agentes vendedores de cupones ha sido correcta hasta octubre de 2001, sin que la posterior calificación de su relación de servicios como laboral común pueda afectar al sistema de cotización. Además, indica que la sentencia del TS, de 7 de octubre de 2004 , base de la recurrida, no es aplicable al caso porque en ella solo se resuelve sobre la eficacia de la doctrina del propio Tribunal y no sobre el grupo de cotización.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos legales denunciados. Nos encontramos, dados los términos en que se ha formulado el motivo, con una incoherencia en el planteamiento de la Entidad Gestora. Se afirma que la cotización ha sido correcta hasta octubre de 2001 y que la calificación de relación laboral ordinaria que se otorgó al colectivo de vendedores de la ONCE no implicaba que desde el principio tuvieran tal condición. Con estos argumentos se nos dice posteriormente que la doctrina del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004, en la que se ha apoyado la sentencia impugnada, no es aplicable al caso porque resuelve sobre la eficacia de la sentencia que declaró aquella naturaleza contractual. Es evidente que si lo que la Entidad Gestora pretende es mantener la eficacia de las cotizaciones anteriores a la sentencia del Tribunal Supremo, está planteando una cuestión sobre los efectos de la jurisprudencia y ésta, como ella mismo dice, la resolvió el Alto Tribunal en la sentencia aplicada en la sentencia de instancia, al pronunciarse en un supuesto similar al que nos ocupa.

Además, tampoco se vulneraría el principio de seguridad jurídica que invoca la recurrente por el hecho de que el orden contencioso-administrativo haya resuelto en un sentido determinado. El Tribunal Constitucional, según doctrina sentada por sus SSTC 367/1993, de 13 de enero y 182/1994, de 20 de junio , entre otras, ha dicho que "se infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva si dos Tribunales de diferentes órdenes jurisdiccionales declaran probados unos hechos contrarios entre sí, y pronuncian fallos contradictorios, toda vez que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para distintos órganos del Estado. Y que dictar un Tribunal una resolución de signo contrario a otra emanada de distinto órgano y orden jurisdiccional siendo ésta firme, irían (sic) asimismo en contra del principio de seguridad jurídica, que consagra la santidad de la cosa juzgada y la inmutabilidad de las situaciones jurídicas enjuiciadas». Pero esta doctrina ha sido matizada por el citado Tribunal, como se aprecia en las sentencias núm. 30/1996, fundamento jurídico 5º; 70/1989, 116/1989, 171/1994 y 158/1995 ). Así, ha entendido que "En general, nuestra jurisprudencia adopta una actitud crítica a la hora de aceptar la relevancia constitucional de la contradicción. Tan sólo la reconoce cuando no es consecuencia inevitable del ejercicio de la independencia de los órganos jurisdiccionales (art. 117.1 y 3 CE ) en el marco legal vigente de distribución de la jurisdicción única entre los distintos órdenes, como ocurre, en especial, cuando la contradicción deriva de la diversa apreciación de unos mismos hechos desde distintas perspectivas jurídicas. Pero nuestras Sentencias se cuidan de analizar si realmente se dan los elementos precisos para situar en un plano de igualdad los fallos de los varios órdenes jurisdiccionales, o si existen elementos de la ordenación legal del ejercicio de la jurisdicción, en función de los cuales deba atribuirse prevalencia a un orden respecto al otro, de modo que lo resuelto en la Sentencia del primero de aquéllos deba ser vinculante para la del segundo. La relevancia de este dato se resalta especialmente en la STC 158/1985 (RTC 1985158), fundamento jurídico 3º «in fine» y que ".....al examinar si el orden jurisdiccional de que se trate se ha atenido a los límites de sus atribuciones según la LOPJ, se ha aceptado la legitimidad constitucional del instituto de la prejudicialidad (SSTC 24/1984, 62/1984, 171/1994 , entre otras). Mas para que la prejudicialidad pueda operar como tal, justificando por ella el conocimiento por un orden jurisdiccional de materias que, en principio, no le corresponden, y que están atribuidas a otro diverso, es necesario que la cuestión no esté resuelta en el orden jurisdiccional genuinamente competente, pues de lo contrario aquél, al abordar tal cuestión, resulta vinculado a lo resuelto en éste, sin que se justifique en ese caso la contradicción, y entendiéndose, si ésta se produce, que se vulnera la intangibilidad de la Sentencia dictada en sede genuina". (STS 190/1999, de 25 de octubre ).

Pues bien, en este caso, ante la ausencia en el recurso de otros datos y argumentos que permitan afirmar otra cosa, y aún en el caso de entender que estemos ante resoluciones judiciales contradictorias entre las que pudiera regir el principio de prejudicialidad que parece invocar la recurrente, fue la jurisprudencia emitida en el orden social, recogida en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, desde la de 26 de septiembre de 2000 , citada en la sentencia de instancia, la que calificó como relación laboral ordinaria la vinculación de los vendedores de cupones de la ONCE antes de que se pronunciasen las sentencia del orden contencioso- administrativo que se citan en el folio 10 del recurso. Partiendo de este dato y atendiendo a la doctrina constitucional expuesta, el principio de seguridad jurídica no e ha conculcado.

CUARTO.- Igualmente denuncia la parte recurrente, con igual amparo procesal que los anteriores motivos, la infracción del artículo 126.2 de la LGSS , en relación con los artículos 94 a 96 de la LSS y sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo y 14 de diciembre de 2004 , para combatir el pronunciamiento de responsabilidad que se contiene en la sentencia de instancia, al entender que la infracotización no ha sido propiciada por la Entidad Gestora sino la postura de la ONCE que ha defendido ante el Ministerio y favorecida por sus propios órganos.

Este motivo debe rechazarse. El Tribunal Supremo ha resuelto esta cuestión en sus sentencias de 28 de octubre de 2005 (R. 4928/04) y 20 de febrero de 2006 (R. 125/05) y 6 de julio de 2006 (R. 537/05 ). El citado Tribunal, tras exponer sus doctrina en la materia según la cual "si no ha existido fraude u ocultación, o si ha habido error en la base cotizada, o ha existido cualquier otra anomalía, pero se ha cotizado de forma que haya encontrado correcta la administración de la Seguridad Social, no puede alcanzar ninguna responsabilidad a la empresa, sino que es la Entidad Gestora la que debe responder", concluye diciendo que "....en aquellos supuestos, como el presente, en los que la ONCE ha venido cotizando en todo momento en los términos resultantes de los sucesivos convenios colectivos y con la plena anuencia de la Administración de la Seguridad Social, no debe alcanzar a dicha empresa responsabilidad alguna en cuanto a las diferencias de pensión resultantes, sino que tal responsabilidad ha de asumirla el INSS. Ello sin perjuicio del posible derecho de éste a reclamar de aquélla las correspondientes diferencias de cuotas, en la parte no prescrita, cuestión ésta sobre la que aquí no podemos pronunciarnos, al no resultar objeto del recurso".

En el caso que nos ocupa, al margen de las actuaciones que, en el ejercicio de las acciones que le pudieran corresponder en derecho, haya podido tener la ONCE para poder definir o determinar la situación legal de sus agentes vendedores, lo cierto es que ésta, en atención de la doctrina del Tribunal Supremo sobre las situaciones que permiten declarar la responsabilidad empresarial en supuestos de falta de cotización o infracotización, no ha tenido una voluntad deliberadamente rebelde en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización.

Como hemos dicho en ocasiones anteriores "lo que revelan los hechos probados, incluso desde los documentos invocados por la parte recurrente, incorporados a la prueba documental de la ONCE, es que ésta desde septiembre de 1987 dirigió diferentes consultas a la Administración para la aclaración de la situación de aquel colectivo y su equiparación a los representantes de comercio, sin que en ninguna de ellas se le diera una interpretación distinta a la no equiparación con los representantes de comercio ni a la inaplicación de los topes generales del grupo 5. Es indudable que la sentencia del Tribunal Supremo que declaró la existencia de una relación laboral ordinaria impactó en el sistema de Seguridad Social alterando los criterios que hasta entonces se mantenían por las Entidades de la Seguridad Social pero, en ningún caso, aquellos eran decisión y conducta de la ONCE que en ningún momento cotizó por debajo de lo que le era exigido. El que la Tesorería General de la Seguridad Social o la Entidad Gestora, como dice la recurrente, tuvieran una disposición contraria o favorable a otro tipo de cotización resulta irrelevante en este caso porque lo que aquí se debe valorar no es la disposición de los organismos de la Seguridad Social en el cumplimiento de la normativa sino la de la empresa y en este caso, la de la ONCE que se sometió a lo que le fue impuesto.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplciación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 37 de los de Madrid, de fecha quince de diciembre de dos mil cinco , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Soledad frente a las entidades recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-1928-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.