Sentencia Social Nº 635/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 399/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.092.00.4-2014/0001079

Procedimiento Recurso de Suplicación 399/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 01 de Móstoles Seguridad social 506/2014

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 635/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a trece de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 399/2016, formalizados por el/la LETRADO D. /Dña. MARIA ISABEL ALARCON CARDENAS en nombre y representación de D. /Dña. Amparo y EL LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 01 de Mostoles en sus autos número Seguridad social 506/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Amparo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-Doña Amparo consta afiliada a la Seguridad Social con número NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 de 1947, desempeñando como última profesión la de cuidadora.

SEGUNDO.-El INSS dictó Resolución el día 13 de Septiembre de 2007 y 6 de Abril de 2009 denegando la prestación de incapacidad permanente a la actora

TERCERO.-El día 20 de Mayo de 2010 el marido de la actora, Don Eloy , presentó una declaración para la elaboración del programa individual de atención ante la Comunidad de Madrid, Consejería de Familia y Asuntos Sociales, teniendo preferencia por las prestación económica para cuidados en el entorno familiar, haciendo constar que la cuidadora sería su esposa con una dedicación horaria completa.

El día 6 de Octubre de 2011 la actora firmó con la TGSS el convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia así como el día 1 de Febrero de 2013

CUARTO.-El día 17 de Enero de 2014 se inició un expediente de incapacidad permanente a instancias de la actora.

El día 27 de Enero de 2014 la Médica evaluadora emitió informe médico de síntesis.

El día 5 de Febrero de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta proponiendo la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, aceptando la Directora Provincial del INSS el contenido del dictamen propuesta, elevándolo a definitivo el día 6 de Febrero.

El INSS dictó Resolución el día 6 de Febrero de 2014 denegando a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral.

La actora presentó reclamación previa el día 4 de Marzo de 2014, considerando la médica evaluadora que estaba correctamente evaluada, siendo desestimada por Resolución del INSS de 25 de Marzo.

QUINTO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual '

SD Manguito rotador bilateral IQX( Re-IQX hombro dcho 2008). Actual rotura irreparable de manguito rotado derecho. Cefalea tensional y cervicógena. Mareo inespecífico multifactorial. Patología columna cervical y lumbar sin signos repercusión neurológica significativa. Fibromialgia con mal control del dolor. Poliartrosis. Desprendimiento de vítreo posterior de OI( IM SPS, 2.10.13).

SEXTO.-La profesión de la actora es cuidadora de su marido, Don Eloy , el cual percibe una prestación de incapacidad permanente absoluta reconocida por la Sentencia de 14 de Diciembre de 2005 del Juzgado de lo Social número 10 de Madrid .

SÉPTIMO.-Para el caso de prosperar la pretensión de la actora, la base reguladora mensual sería de 642, 34 euros y la fecha de efectos sería el día 6 de Febrero de 2014'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Amparo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la actora se haya afecta de una Incapacidad Permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, y DEBO CONDENAR Y CONDENO al INSS a satisfacer a la actora una pensión vitalicia mensual del 55% sobre una base reguladora de 642, 34 euros con las mejoras y revalorizaciones que por ley haya lugar y fecha de efectos del día 6 de Febrero de 2014, debiendo la TGSS pasar por tal resolución judicial.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron dos recursos de suplicación por la D. /Dña. Amparo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MOSTOLES (Madrid) en autos núm. 506/2014, ha interpuesto recurso de suplicación la Letrada de la demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS , alegando como único motivo de recurrir la infracción de los artículo 136 y 137 de la LGSS , así como de la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso que considera que se han aplicado indebidamente en la instancia.

También ha sido recurrida en suplicación la mencionada sentencia por el Letrado de la Seguridad Social al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS alegando cinco motivo de recurrir: en el primero interesa 'la adición de un nuevo hecho probado que deberá quedar redactado del modo siguiente:

'El esposo de la actora, D. Eloy , para cuyo cuidado de la actora solicitó el Convenio Especial para cuidadores no profesionales, sufre breve desorientación topográfica por lo que necesita que le acompañen para salir a la calle. Puede realizar todo tipo de tareas relativas a la vida normal como comer, asearse, vestirse, etc. Si bien en el baño necesita vigilancia ante el riesgo de caídas por inestabilidad. Los episodios de desorientación son breves aunque más frecuentes en 2010 que en el año 2005 cuando el Sr. Eloy fue declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid de 14.12.2005 .'

En el segundo 'la adición de un nuevo hecho probado que deberá quedar redactado del modo siguiente:

'La actora causó alta en el Convenio Especial de cuidadores no profesionales para atender a Eloy el 10.12.2009 causando baja el 31.8.2012. Nuevamente se dio de alta en dicho Convenio Especial el 1.2.2013 permaneciendo en alta a fecha 20.1.2015.'

En el tercero 'la adición de un nuevo hecho probado que deberá quedar redactado del modo siguiente:

'La actora presentaba en diciembre de 2002: síndrome fibromiálgico, sin datos actuales de reumatismo inflamatorio. Lumbalgia crónica mecánica.

En octubre 2005: síndrome fibromiálgico. Artrosis generalizada.

En septiembre de 2007: bursectomía y acromioplastia hombro derecho (febrero 2006) y hombro izquierdo (noviembre 1006) por rotura tendinosa y síndrome subacromial. Persistencia de rotura con retracción del supraespinoso (ecografía en 2007) documentada en hombro izquierdo. Pendiente de posible reintervención bilateral. Espondiloartrosis dorso lumbar.

En abril de 2009 presentaba las siguientes lesiones: rotura del supraespinoso y síndrome subacromial de ambos hombros intervenidos en 2006 (bursectomía y acromioplastia bilateral). Reintervención en hombro derecho en enero de 2008 por rotura del manguito del rotador y subacromial'

En noviembre de 2012 presentaba cervicobraquialgia y dificultad para la marcha. Lumbociatalgia bilateral. Arreflexia Pendiente de completar estudio con RMN.Patología manguito rotador intervenidos en varias ocasiones con omalgia e impotencia funcional.'

En el cuarto 'la revisión del hecho probado quinto a fin de que quede indicado que 'el desprendimiento de vítreo posterior de OI quedó resuelto el 10/2012, presentandounaagudeza visual cc de 0,9 en OD y 1 en OI'

En el quinto, alega la infracción del R.D. 615/2007 y de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre.

En el sexto, la del artículo 136.1 de la LGSS . La mención de los motivos es resultado de no incluir el primero en el que tan sólo explica la parte recurrente lo relativo a la mención de los documentos aportados. Este recurso ha sido impugnado por la Letrada de la demandante en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha 26.10.2015 que se dan por reproducidos íntegramente.

Por su parte, el Letrado de la Seguridad social ha impugnado el recurso de la demandante por las causas que alega en su escrito de fecha 12.11.2015 que asimismo se dan por reproducidos.

SEGUNDO.-Por motivos de procedimiento susceptibles de transcender a la estructura de esta sentencia y a la aplicación de las normas legales sustantivas que deberán ser las adecuadas al supuesto de hecho que se declare previamente es necesario resolver en primer lugar los motivos alegados por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS por el letrado de la Seguridad Social y con un resultado definitivo se procederá a resolver los alegados por ambas partes recurrente por la vía del apartado c) del mismo artículo.

En su recurso de suplicación interesa el Letrado de la Seguridad Social la adición del relato fáctico de la sentencia del Juzgado de tres nuevos hechos con los contenidos antes transcritos. En las tres cosas cita los documentos - sentencias y resoluciones administrativas - unidas a los autos concretando los folios que marca lo que viene a cumplir la primera exigencia legal para que puedan ser admitidos como en su acreditación en documentos públicos u oficiales obrantes en los autos con designación precisa y concreta de los mismos. En los tres e hace referencia a hechos que concurren en la persona de la demandante que, en principio, pueden tener relevancia para el fallo del litigio, como son las tareas que debe realizar para el cuidado de su esposo; la fecha en que causó alta en el Convenio Especial de cuidadores no profesionales; y su historia clínica desde el año 2002 hasta la actualidad. Esta posible transcendencia de tales hechos acreditados documentalmente para el fallo de este litigio viene a cumplimentar la segunda exigencia legal para que sean admitidos los tres primero motivos del recurso y, en consecuencia, se acuerda su adición al relato fáctico de la sentencia del Juzgado.

TERCERO.-El cuarto motivo pretende la revisión del hecho probado quinto de la sentencia impugnada en la forma anteriormente transcrita de lo que se observa que en realidad y estrictamente se trata de añadir, no de modificar el contenido, su párrafo final al hecho probado quinto que no lo recoge en la redacción dada por el Juzgado. Esta adición está acreditada documentalmente en los autos y al referirse a la agudeza visual que le ha quedado a la actora tras resolverse favorablemente su episodio de desprendimiento de vítreo posterior del O.I., es de indudable transcendencia para el fallo del litigio a la vista del artículo 136.1 de la LGSS que se refiere a 'la situación del trabajador después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente.'A esta situación clínica se refiere el párrafo cuya adición al hecho probado quinto se interesa en este motivo de recurrir que debe ser admitido.

CUARTO.-Una vez definido el supuesto de aplicación de las normas legales reguladoras de las situaciones de incapacidad laboral permanente en la forma antes descrita, es decir, tras las adiciones acordadas para el relato fáctico de la sentencia del Juzgado procede entrar en la resolución de los motivos alegados en ambos recursos por la vía del apartado c) del artículo

193 de la LRJS porque ambas partes recurrentes alegan en apoyo de sus respectivas pretensiones los mismos preceptos legales: los artículos 136 y 137 de la LGSS , dado que la definición del trabajo de cuidador (a) no profesional viene determinado legalmente y no hay disputa sobre la profesión ó trabajo ejercido por la demandante, con la única peculiaridad de que en gran parte el contenido objetivo de su trabajo viene determinado no por la definición de esa condición de cuidador no profesional, sino por los cuidados individuales que necesita que se le presten la persona en situación de dependencia que cuida. En este caso su marido que el 20.05.2010 solicitó la elaboración del programa individual de atención ante la Comunidad de Madrid, haciendo constar que la cuidadora sería su esposa. No consta que la situación física del marido de la actora se haya modificado, desde luego no se ha declarado que así haya sucedido, de forma sustancial desde mayo de 2010. Sólo consta que el día 6.10.2011 la actora firmó con la TGSS el Convenio Especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, como sucedía con su marido, que renovó el 1.02.2013. Así pues, las tareas a realizar vienen especificadas y concretadas por las necesidades de su esposo que fue declarado en el año 2015 en situación de incapacidad permanente absoluta; situación que mantiene actualmente. Lo que supone que no es un gran inválido y no necesita de la asistencia de tercera persona para las funciones vitales. Sus limitación funcionales son, por tanto, semejantes a las que presentaba en el año 2010 y, por este motivo, las tareas de cuidado que debe proporcionarle la actora son igualmente semejantes. No consta que en este particular haya habido ninguna modificación sustantiva.

QUINTO.-Tras describir el contenido obligacional de la demandante como cuidadora no profesional de su marido en los términos antes razonados, es decir, igual ó parecido al que asumió en el año 2011, queda por determinar si su actual situación clínica le impide ó no proporcionarle esos cuidados eficazmente como venía haciendo hasta enero de 2014 en que solicitó ser declarada incapacitada permanente total para ese trabajo de cuidadora no profesional de su marido. Esta situación clínica está definida en el hecho probado quinto de la sentencia impugnada al que se le ha añadido que presenta una agudeza visual tras haber resuelto el desprendimiento de vítreo posterior de O.I., de 0,9 en O.D. y 1 en O.I, en decir, prácticamente total. Las otras dolencias datan del año 2008, por lo que son anteriores al año 2011 en que firmó el convenio especial con la TGSS; y la rotura del manguito derecho es del 2007, la poliartrosis y la fibromialgia las padece desde el año 2002, sin datos actuales del reumatismo inflamatorio.Todas las lesiones y patologías que presenta en la actualidad son anteriores a su alta en el Régimen General; y las del año 2012 no están completadas y no hay un diagnóstico definitivo sobre su incidencia en la capacidad funcional. En conclusión, de algunas dolencias anteriores incluso ha mejorado, y los diagnósticos en el año 2012 no son definitivo, además de no impedirle cuidar de una persona que no es gran inválido y puede hacer por sí mismo las tareas necesarias para satisfacer sus necesidades vitales. Su situación de dependencia no ha variado desde el año 2010, año 2011, y los cuidados a prestarle son los mismos. Cuidados que le proporciona su esposa que tampoco ha variado de forma permanente y definitiva sus patologías de las que ha mejorado respecto de algunas de ellas como la agudeza visual que mantiene completa en ambos ojos y no presenta datos de reumatismo inflamatorio como presentaba anteriormente. No hay, por tanto, motivos acreditados para llegar a la conclusión de que no pueda seguir siendo la cuidadora no profesional de su marido. Lo que obliga a estimar el recurso interpuesto por la Seguridad Social y a desestimar el de la demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la demandante y estimando el del Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles (Madrid) en autos núm. 506/2014, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada dejándola sin efecto y, en su lugar, desestimando la demanda formulada por Dª Amparo contra el INSS y la TGSS, debemos absolver y absolvemos libremente a las Entidades administrativas codemandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0399-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0399-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.