Sentencia Social Nº 6355/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 493/2004 de 27 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

EL

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 27 de septiembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6355/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por ACCOR HOTELES ESPAÑA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 23 de diciembre de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 493/2004 y siendo recurrido/a Blas . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6 de julio de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimando la demanda interpuesta por D. Blas , frente a aAccor Hoteles España, S.A. , en reclamación por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el actor, el día 24 de mayo de 2004 y condeno a la empresa demandada a que, a su opción, que deberá realizar el empresario en el plazo de los cinco días siguientes a partir de la notificación de la presente sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Juzgado, proceda a la readmisión del trabajador o al abono de la indemnización de 16.085,22 euros, debiendo abonar en cualquier caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución , en la cuantía diaria de 91,26 euros, con exclusión del período de incapacidad temporal."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El actor Blas , con DNI- NUM000 , ha prestado servicios para la demandada del Sector de Hostelería, en el centro de trabajo de San Cugat del Vallés, con antigüedad de 01-07-2000, categoría profesional desde julio de 2002 y en el momento del despido de Jefe de Cocina y salario mensual de 2.737,91 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Por carta de fecha 20-05-04, Ia demandada comunicó al actor el .24 de mayo siguiente por burofax, su despido, en los términos que constan en la carta y a continuaclon se reproducen:

"...Como Vd. tiene conocimiento, el día 12 de febrero de 2004 fue ya sancionado por falta grave por esta Dirección, puesto que no cumplía con la corrección debida sus tareas como Jefe de Cocina, abandonando su puesto de trabajo sin causa justificada y sin previo aviso a esta Empresa. De dicha conducta se derivaron diversos perjuicios , que asímismo se especificaron con detalle en la carta de sanción que a Ud. se le entregó, y medIante la cual se le sancIonó con una suspensión de empleo y sueldo de tres días.

Sin embargo, el día 2 de mayo de 2004, el desempeño de sus funciones como Jefe de Cocina volvió a ser altamente deficiente; porcuanto-sigue. En dicha fecha había en el restaurante del Hotel diversos banquetes por la celebración de varias comuniones. Pues bien, tres de dichos clientes resultaron absolutamente insatisfechos por la calidad de la comida servida en los banquetes, en concreto la Sra. Cristina , la Sra. Flor y la Sra. Mariana . La primera se quejó a la Dirección de la pésima calidad de la comida y de que "no eran virutas como ponía el menú. la ensalada era muy poco sabrosa y mal presentada y la carne estaba muy seca y sin salsa". Asimismo, indicó que en consecuencia haría una mala publicidad , de nuestro Hotel a partir de entonces.

Por otro lado, Doña. Flor protestó asimismo porque "la carne estaba muy seca y sin gusto", añadiendo que el revuelto estaba pasado, añadiendo que el revuelto estaba pasado. En el mismo sentido fue dirigida la queja de Doña. Mariana , quien además dijo que "'a calidad de la comida no era acorde con el precio" que estaba pagando.

Todas estas quejas fueron advertidas de manera verbal a Emilio (Responsable de Restauración) y María Esther (Comercial interna) por las antedichas clientas, si bien todas ellas, advirtieron de que procederían a hacer una queja formal y por escrito a Accor Hoteles.

Además de todo esto, el siguiente día 3 de mayo de 2004, Vd. tuvo una reunión con el Director de este Hotel en la que se puso de maniiesto nuevamente el descontento existente con el modo como Vd. venía realizando su trabajo. Una vez finalizada dicha reunión, procedió Vd. de manera inmediata a acceder a su despacho y é! borrar toda la información existente en el ordenador de cocina, información propiedad exclusiva del Hotel y consistente, entre otros, en hojas de control ratios o resultados del Hotel, horarios, fichas técnicas de platos, 'etc:

Hizo lo anteriormente relatado en presencia de la Maitre del Hotel, la Sra. Esperanza , a quien incluso llego Vd: a preguntar el modo de vaciar la "papelera de reciclaje" del ordenador en la que estaban todos los ficheros que había procedido a borrar con el fin de destruirlos definitivamente. La Sra. Esperanza le dijo que no sabía como hacerlo e inmediatamente fue a denunciar lo que Ud. estaba haciendo para que alguien fuera a impedírselo, si bien durante ese tiempo Ud. descubrió el modo de vaciar la "papelara de reciclaje" y destruyó toda la documentación propiedad del Hotel.

A todo lo anterior hay que añadir que el díia 4 de mayo de 2004, Ud. no acudió a su puesto de trabajo sin avisar previamente a la dirección de esta Empresa ni al Responsable de Restauración de manera que quedó unicamente un cocinero para atender todo el servicio de restauración del Hotel (incluido el Room Service, la comida del restaurante y del bar), lo que, obviamente, supuso un consderable retraso y una menor calidad en el servicio.

Por último, el día 5 de mayo de 2004, esta Dirección ha tenido conocimiento de que desde los meses de marzo y abril inclusive . Vd :no ha imputado -sin razón alguna- las horas extraordinarias realizadas por su subordinada, la Sra. Teresa , en el cómputo que Ud. realiza y entrega al Departament de Personal no obstante constituir esta una de sus obligaciones. Por lo tanto, dichas horas extraordinarias no han sido abonadas a la trabajadora, a pesar de haberse realizado, habiendo sido la interesada la que ha denunciado la situación ante esta Dirección.

TERCERO.- Corresponde al Jefe de Cocina la responsabilidad de elaborar la lista de la compra, pero los pedidos de cocina los hace el responsable del economato, que además se ocupa de la contabilidad. También es su responsabilidad proveer la cocina del personal necesario para atender, cada momento las necesidades, para lo cual la empresa cuenta con varias ETT a las que el actor puede llamar directamente, pidiendo determinado personal. La cocina cuenta con una plantilla fija de siete trabajadores incluyendo al actor. El Jefe de cocina elabora y presenta al Director de recursos humanos un planning semanal de las necesidades de personal de cocina, llamando directamente a una ETT generalmente los jueves para pedir el número de personas que se necesitan y las personas concretas que deben acudir, correspondiendo el criterio de selección al Jefe de cocina. Lo mismo ocurre con el Maitre en relación a los camareros para las necesidades del salón. El horario del restaurante para el Jefe de cocina es como mínimo de 13 h. a 16 h. y de 19,30 h. a 23 h., que son los horarios del restaurante.

El día 2 de mayo de 2004, había en el restaurante del hotel siete banquetes por la celebración de varias comuniones, con un total de unas doscientas personas. En la fecha de los hechos el horno más grande y moderno de la cocina estaba averiado, presentando un defecto de intermitencia en una tarjeta, lo que producía una variación en la temperatura real respecto de la programada. También había dos aparatos de baño maría estropeados. Tampoco hay cuartos fríos para conservar los platos de preparación anticipada, aunque sí una cámara fría con capacidad para mil mis en place. Tres de los clientes de aquel día resultaron insatisfechos por la calidad de la comida servida en los banquetes y se quejaron a la Dirección de la pésima calidad de la comida, de que las virutas de jamón no eran tales, la ensalada era muy poco sabrosa y mal presentada, la carne estaba muy seca, sin salsa y sin gusto y el revuelto estaba pasado, añadiendo que la calidad de la comida no era acorde con el precio que había de pagarse. Todas estas quejas fueron adverdidas de manera verbal a Emilio (Responsable de Restauración) y María Esther (Comercial interna) por las antedichas clientas,si bien todas ellas advirtieron de que procederían a hacer una queja formal y por escrito a Accor Hoteles y alguna manifestó que haría mala publicidad del restaurante. El restaurante invitó a los comensales de las clientas a las copas o el postre.

CUARTO.- Al día siguiente, 3 de mayo, el actor sostuvo una reunión con el Director del Hotel en la que se puso de manifiesto las quejas de las clientas y otras sobre el modo en que el demandante venía realizando su trabajo. En dicha reunión estuvo presente también el Responsable de Restauración. Terminada la reunión el actor procedió a acceder a su despacho y a borrar información existente en el ordenador de cocina. Esto lo hizo en presencia de la Maître del Hotel Doña. Esperanza , a quien preguntó el modo de vaciar la "papelera de reciclaje" del ordenador en la que estaban todos los ficheros que había procedido a borrar con el fin de destruirlos definitivamente. La Sra. Esperanza le dijo que no sabía como hacerlo e inmediatamente fue a denunciar los hechos procediendo mientras el actor a borrar la base de datos. El hotel trabaja con un programa denominado OTIX que está en un servidor y es común a toda la cedena de hoteles, donde se registra para el restaurante información administrativa de interés y menús de la cadena.

QUINTO.- El día 4 de mayo llamó el actor a las 11 horas al Hotel para explicar que estaba enfermo y no podría ir a trabajar. El día 5-5-04 causó baja por enfermedad por dianóstivo de estado de ansiedad inespecificado, ansiedad; neurosis, reacción, estado (neurotic); tratorno ansioso atípico. El actor causó alta el 17-09-04, encontrándose a partir de esa fecha en situación de desempleo.

SEXTO.- Es obligación del actor como Jefe de Cocina, al igual que los demás Jfees de cada Departamento, rellenar unos partes de las horas extras que realiza el personal de su departamento y trasmitir la información a Recuros Humanos. El actor incumplió dicha obligación respecto de la trabajadora de su equipo Doña. Teresa , por las horas extras realizadas en marzo y abril de 2004.

SEPTIMO.- Se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente,el 11 de junio dé" 2004, celebrándose el acto el día 29 de junio, con el resultado de "intentado sin efecto", presentando demanda el 2 de julio de 2004, que ha sido repartida a este Juzgado el 6 de julio . "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en reclamación por despido disciplinario, interpone la empresa demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a cinco motivos. Los cuatro primeros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales practicadas.

En el primer motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado segundo, al que propone que se añada, al inicio del mismo, el siguiente tenor: "La empresa demandada despidió al actor por carta de fecha 20-05-04, remitida por burofax certificado con acuse de recibo el mismo día y con efectos del propio 20-5-04, al domicilio que constaba en los datos personales de la empresa, habiéndose finalmente entregado en fecha 24-05-04. Las causas del despido constan en la carta que a continuación se reproduce¿".

Se ampara para ello en el documento obrante en autos y foliado con los números 4 a 7 y 184 a 188, y alega una jurisprudencia que viene a establecer que la empresa cumple los requisitos de notificación forman cuando comunica el despido por todos los medios posibles a su alcance, no siendo responsable de la negativa del trabajador a recibir la carta o de la imposibilidad de su entrega.

En el segundo motivo, pretende ciertas adiciones y supresiones del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al que propone un texto alternativo que consta pormenorizadamente detallado en el escrito de interposición del recurso, y en el que básicamente se pretende hacer constar que el jefe de cocina (categoría que ostenta el actor), ha de "encargarse de la organización, preparación y calidad de los servicios y prestaciones culinarias propuestas a los clientes, además de ser el responsable de las compras de los productos alimenticios y de las bebidas, eligiendo a los proveedores, realizando los inventarios entre otras tareas. También es de su responsabilidad supervisar a su equipo para que ofrezca la mejor calidad, fabricación y presentación de los platos y trasmitir a su superior jerárquico el personal necesario para cubrir las necesidades oportunas". También pretende hacer constar que pese a la avería de uno de los hornos "hay cuatro hornos más en el Hotel que tiene más capacidad que el horno averiado. Los baños marías fueron reparados cuando el actor lo solicitó a la empresa, ya que es el único responsable de solicitar el mantenimiento de sus utensilios".

Se ampara para ello en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 128, y 174 1 178, y entiende que la modificación propuesta es trascendente al probar la única responsabilidad del actor en la supervisión del estado de la comida y presentación de los platos, así como de la organización y control de la cocina, y que pese a que existía un horno averiado, había cuatro más con las condiciones para responder a las exigencia de una demanda de doscientos comensales, además de que la avería del horno debería haber sido prevista por el actor, quien no informó de la misma.

En el tercer motivo pretende la adición al hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, del siguiente tenor: "Al día siguiente, 3 de mayo, siendo las 21 horas, el Director del Hotel junto con el Responsable de restauración estaban esperando al actor en el bar del Hotel, esperando a que llegara a su puesto de trabajo, que debía haber empezado a las 19.30 horas. El Director había sido alertado de las diversas veces que el actor venía tarde al trabajo, perjudicando tanto al servicio de sus compañeros como al servicio del Hotel".

Según la recurrente, es importante la adición ya que no consta como hecho probado y sí se probó documentalmente en juicio (folios nº 180 y 181), así como por las testificales, que en el actor era habitual llegar tarde al trabajo, perjudicando tanto a sus compañeros como al hotel, y habiendo sido sancionado en una ocasión. Por su parte entiende la recurrente que ha quedado demostrado que el trabajador borró del ordenador toda la información, y, pese a ser cierto que el hotel trabaja con un programa llamado OTIX, no toda la información se pudo recuperar, y la recuperada exigió una pérdida de tiempo, sin olvidar que fuero datos de la empresa y no propiedad del actor. Dicho motivo sería trascendente porque habría que valorar el comportamiento del trabajador y no la recuperabilidad de los datos por él borrados.

En el cuarto motivo, se solicita la modificación del hecho probado quinto de la sentencia, en el sentido de hacer constar que el día 4 de mayo , el actor no acudió a trabajar. Se ampara para ello en el documento obrante en autos y foliado con el nº 81, y entiende la recurrente que la modificación es trascendente pues no habría quedado acreditado que el actor llamara a las 11 horas al Hotel para avisar que no podía acudir a trabajar, puesto que en ningún momento se dice a quien llamó, ni a quien dejó el recado, por ello no puede calificarse como falta leve o grave como pretende la sentencia de instancia.

Ninguno de los cuatro motivos puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

Respecto del primero de los motivos hay que tener presente que a la fecha del despido, el actor se encontraba en situación de incapacidad temporal, por lo que la comunicación necesariamente se tenía que efectuar por el conducto empleado por la empresa. Esto implica que la notificación no puede llegar a su destinatario el mismo día de su envío. Intentar dar por extinguida la relación laboral con efectos del mismo día del envío del burofax y que la notificación llegue a su destinatario ese mismo día resulta imposible. Además, pretender deducir una negativa a recibir la carta o un obstáculo del actor para su recepción resulta desacertado, al igual que la revisión solicitada, al no haber quedado probado.

Respecto del segundo de los motivos, hay que señalar que entre las funciones que corresponde efectuar al jefe de cocina, no se encuentran las de efectuar las compras de las materias de la cocina, ni mucho menor elegir los proveedores, cometido que correspondía al responsable del economato. Pretender hacer responsable al actor de la calidad de la comida servida resulta contrario a los hechos probados.Por otro lado, la recurrente imputa al trabajador la falta de supervisión de los materiales, cuando en el hecho probado consta que "de contrario se ha intentado probar, sin conseguirlo, que existían una serie de irregularidades y defectos debido al mal estado de algunos materiales y utensilios". De una lectura de la sentencia se constata claramente que el 2 de mayo de 2004 , el horno más grande y moderno de la cocina estaba averiado, que dos aparatos de baño maría estaban estropeados, y que no se habían reparado, a diferencia de lo que se afirma en el escrito del recurso, y que el hotel carece de cuartos fríos para dejar las ensaladas emplatadas con anticipación.

Respecto de la alegación de que el hotel disponía de cuatro hornos más para suplir la falta del horno principal, en el acto de juicio en ningún momento quedó acreditado el número de hornos de los que disponía el hotel, su suficiencia para los platos a realizar, su ubicación, su capacidad, sus prestaciones, su estado, o su idoneidad. Respecto de la afirmación de que la avería del horno debía haber sido prevista por el actor no es de recibo ya que el cocinero no ostenta funciones de mecánico, como tampoco es aceptable que se afirme que no se informó de la avería, cuando el Director del Hotel en el interrogatorio reconoció conocer la avería y la persona encargada del mantenimiento del hotel la describió como un defecto en la tarjeta que producía una variación de la temperatura. Las facturas de reparaciones aportadas por la recurrente no evidencian en ninguno de los casos que los defectos en la cocina denunciados y probados se hubieran reparado, lo que sí constatan es que presentan innumerables averías.

Respecto del tercer motivo, tampoco puede ser aceptado, pues la parte recurrente, con la adición solicitada, está introduciendo hechos nuevos como es la alegación de falta de puntualidad al puesto de trabajo. Este hecho resulta intrascendente por cuanto en la carta de despido en ningún momento se sancionó al actor por llegar tarde al trabajo, ni tampoco queda probado que llegara a su puesto de trabajo a las 21 horas, como se alega. Y por lo que se refiere a la falta atribuida de haber borrado información del ordenador de la cocina, no puede ser considerada como tal, por cuanto no quedó probado que la información borrada fuera de la empresa, por lo que no procede sanción alguna por esta conducta. Y en contra de lo alegado por la recurrente, el magistrado de instancia en ningún momento justifica la falta de gravedad de los hechos, únicamente matiza que en el supuesto hipotético de que realmente se hubiera borrado la información de la empresa, la acción en sí no revestiría gravedad para justificar el despido, ya que los datos serían fácilmente recuperables.

Respecto del cuarto motivo, ha quedado probado que el día 4 de mayo, el trabajador llamó a las 11 horas por teléfono a la empresa para comunicar que se encontraba enfermo y que no podría ir al trabajo. Hay que señalar que la jornada laboral se iniciaba a las 13 horas y la comunicación se produce a las 11 horas, mediando por tanto, dos horas de antelación, tiempo suficiente para que la empresa pudiera suplir esa ausencia. Tampoco se probó la existencia de graves perjuicios derivados de tales hechos, y sí se demostró que al día siguiente causó baja médica con el diagnóstico que se recoge en la sentencia. Nuevamente se vuelve interpretar de manera errónea por la recurrente las aclaraciones efectuadas por el juzgador de instancia en el sentido de que la conducta probada en ningún caso puede ser calificada de muy grave o grave, y que si entendemos que no media justificación únicamente podría considerarse como falta leve, a tenor de lo dispuesto en el convenio colectivo.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el quinto motivo del recurso, que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia. Concretamente entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe, por aplicación indebida, los artículos 54.1, 55.1, 15 y 56.3 del convenio colectivo de Hostelería de Cataluña vigente, en relación a los artículo 58.1 del ET y 108 de la LPL.

Entiende la recurrente que el actor ha tenido un comportamiento que no puede ser tolerado por la empresa, y no sólo ha cometido una infracción sino varias y concretamente: a) error en la ejecución del trabajo, con remisión a una falta grave al existir perturbación importante en el servicio (artículo 54.1 del convenio colectivo que la tipifica como falta grave); b) hacer desaparecer e inutilizar materiales, útiles, enseres y documentos de la empresa (artículo 56.3 del convenio colectivo, que la tipifica como falta muy grave); c) faltar un día al trabajo, sin justificación y con graves perjuicios o trastornos para el trabajo (artículo 55.1 del convenio colectivo, que la tipifica como falta grave); d) no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio y no cumplimentar los partes de trabajo u otros impresos requeridos (artículo 55.15 del convenio colectivo que la tipifica como falta grave); e) reincidencia en falta grave, aunque sea de distinta naturaleza, siempre que se cometa dentro de un período de seis meses desde la primera y hubiese sido advertida o sancionada, como fue la falta sancionada el 12-02-04 con suspensión de empleo y sueldo (artículo 56.11 del convenio que la tipifica como falta muy grave). Por todas estas faltas, cabría sancionar al actor con el despido.

Además, entiende la recurrente que el despido no puede ser revisado por el Juez, que debe limitarse a declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, sin que esté autorizado a realizar pronunciamientos distintos ni a graduar las sanciones ni imponer una sanción distinta, pues corresponde ello exclusivamente al empresario. Y en el caso de autos, el juzgador estaría realizando juicios de valor que descalifican el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que alguna de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario.

El motivo no puede prosperar. En el caso de autos se imputan al trabajador en la carta de despido, toda una serie de incumplimientos contractuales, que resumidamente se sintetizan en cuatro: a) descuido o error en el desempeño de su actividad en la cocina, lo que ha determinado perjuicios graves para la empresa, por la existencia de quejas de clientes; b) borrar la información de la empresa existente en el ordenador de la cocina; c) faltar un día al trabajo sin justificación; d) no haber cumplimentado los partes de horas extraordinarias de una trabajadora de la cocina durante los meses de marzo y abril.

La primera de las conductas sancionadas consiste en el incumplimiento con la corrección debida de las tareas del actor como Jefe de Cocina el día 2 de mayo de 2004. De los hechos declarados probados en la sentencia de instancia se constata que con ocasión de la celebración de varios banquetes de comunicación en el restaurante del hotel, tres de las clientes de aquél resultaron insatisfechas por al calidad de la comida servida y que se quejaron verbalmente a la Dirección de la pésima calidad de la comida, manifestando que las virutas de jamón no eran tales, que la ensalada era muy poco sabrosa y mal presentada, que la carne estaba muy seca, sin salsa y sin gusto y que el revuelto estaba pasado, añadiendo que la calidad de la comida no era acorde con el precio que había de pagarse.

Pero también se ha acreditado que en esas fechas el horno más grande de la cocina, capaz de responder a las exigencias de una demanda de platos para tan elevado número de comensales (200) estaba averiado, presentando un defecto de intermitencia en una tarjeta, lo que producía una variación en la temperatura real respecto de la programación, razón que podía justificar que la carne estuviera muy seca y sin salsa. También había dos aparatos de baño maría estropeados, lo que podría justificar que los revueltos estuviesen pasados, y en cuanto a la calidad de la comida, tal posible reproche no correspondería al actor, pues tal como ha quedado probado, la compra de las materias primas destinadas a la cocina no corresponde al demandante, sin al responsable del economato que efectúa los pedidos de cocina, asumiendo el Jefe de cocina la responsabilidad de elaborar la lista de la compra. La mala presentación de la ensalada bien podría deberse a la falta de cuartos fríos para dejar las ensaladas emplatadas con anticipación, pues tal menester no es posible con una cámara fría con capacidad para mil "mis en place", pues esos géneros deben montarse "a posteriori".

De cuanto se ha expuesto se concluye que aunque pudiese existir un cierto descuido o error en el desempeño de la actividad del actor en la cocina, tal conducta vendría fuertemente atenuada en su gravedad, por las deficiencias técnicas en cocina, no achacables ni imputables al actor. Pero es que además, examinando el convenio colectivo del sector de la industria de Hostelería y Turismo de Cataluña, de aplicación en este caso, la conducta descrita sólo sería encuadrable en el apartado 1 del artículo 54 , que califica como faltas leves las de descuido, error o demora en la ejecución de cualquier trabajo que no produzca perturbación importante en el servicio encomendado, en caso contrario se considerará grave. De donde se deduce que en el peor de los casos, tal conducta sólo podría calificarse como grave, y por tanto no tributaria de la sanción de despido, que está prevista en el artículo 57 .c) de la citada norma convencional.

La segunda falta atribuida al actor consiste en haber borrado la información de la empresa del ordenador de la cocina el día 3 de mayo de 2004. Y de los hechos probados se desprende que el demandante, tras sostener una reunión con el Director del Hotel y el Responsable de Restauración en la que se puso de manifiesto las quejas de las clientas y de la empresa sobre el modo en que el demandante venía realizando su trabajo, el actor e dirigió a su despacho y procedió a borrar la información existente en el ordenador de la cocina, lo que efectuó en presencia de la "Maître" del Hotel Doña. Esperanza , a quien preguntó el modo de vaciar la papelera de reciclaje del ordenador en la que estaban todos los ficheros que había procedido a borrar con el fin de destruirlos definitivamente.

En este punto, además de no haberse probado por la empresa recurrente que los datos borrados pertenecieran a la empresa, hay que tener en cuenta que según declaraciones de los testigos y la demandada, el hotel trabaja con un programa denominado OTIX que es común a toda la cadena de hoteles, donde se registra para el restaurante, información administrativa de interés y menús de la cadena, de los que normalmente están en un servidor y en todo caso serían fácilmente recuperables, por lo que tampoco revestiría gravedad para justificar el despido.

La tercera conducta sancionada consiste en faltar un día al trabajo sin justificación. En relación a esta falta se ha probado que el día 4 de mayo, el actor llamó a las 11 horas al Hotel para explicar que estaba enfermo y no podría ir a trabajar, causando baja por enfermedad al día siguiente 5-5-04, por diagnóstico e estado de ansiedad inespecificazo, ansiedad: neurosis, reacción, estado (neurótico), trastorno ansioso atípico.

No se ha probado en este caso la existencia de graves perjuicios derivados de tales hechos. Tal conducta no puede ser calificada de muy grave, ya que el artículo 54.3 del Convenio Colectivo aplicable califica como falta leve no comunicar a la empresa con la mayor celeridad posible hecho o motivo de la ausencia al trabajo cuando obedezca a razones de incapacidad temporal u otro motivo justificado a no ser que se demuestre la imposibilidad de hacerlo, sin perjuicio de presentar en tiempo oportuno la justificación de tal ausencia. Y en su número 10 califica también como falta leve faltar un día al trabajo, sin la debida autorización o causa justificada, siempre que de esa ausencia no se deriven graves perjuicios en la prestación de servicios.

La cuarta conducta sancionada consiste en imputar al actor no haber cumplido los partes de horas extraordinarias de una trabajadora de la cocina durante los meses de marzo y abril. En relación a esta falta, que está reconocida por el demandante, el artículo 55.15 del convenio colectivo califica de falta grave no cumplir con las instrucciones de la empresa en materia de servicio, forma de efectuarlo o no cumplimentar los partes de trabajo y otros impresos requeridos. La reiteración de esta conducta se considerará falta muy grave siempre que haya mediado advertencia o sanción, y en el presente caso las últimas circunstancias no concurren, por lo que habrá de reputarse como un comportamiento constitutivo de falta grave y por lo tanto no tributaria de la máxima sanción impuesta y prevista en el artículo 57 .c) de la norma convencional de referencia. En cualquier caso, habría que valorar otros factores como son el que, dado el tiempo transcurrido, pudiera estarse ante una situación tolerada y permitida por la empresa o el que dada la fecha en que se tiene conocimiento de esta conducta por la empresa, pudiera estar sancionándose una falta ya prescrita.

Por último, tampoco es aceptable la afirmación de la recurrente de que el Juez de instancia está realizando un juicio de valor al margen de la ley. Como se ha apuntado, lo que el magistrado viene a valorar es que, según el tenor de los hechos, y de haberse producido hipotéticamente las faltas alegadas por la empresa, éstas en ninguno de los casos podrían justificar el despido dada su escasa gravedad. Pero en ninguno de los casos determina el grado de la sanción ni impone una sanción diferente a la acordada por la empresa, ya que el fallo de la sentencia es del de declarar la improcedencia del despido.

TERCERO.- El despido disciplinario constituye la sanción más grave que puede imponerse al trabajador por la que se requiere no sólo que estemos en presencia de un incumplimiento contractual sino que además, el mismo pueda ser considerado como grave y culpable y que el empresario pruebe de manera cumplida aquél incumplimiento, es decir, exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave y culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo (STS de 2-2-1987, 18-7-1988 y 31-10-1988 ).

Por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en el mismo (STS de 17-11-1988 y 30-1-1989 ). Habiéndose declarado igualmente en numerosas sentencias que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (STS de 28-2 y 6-4-1990 y de 16-5-1991 ). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como son la antigüedad del trabajador en la empresa, el escaso perjuicio económico sufrido por la misma, la inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho, la falta de advertencia previa por parte de la empresa, etc.

Como tiene señalado el Tribunal Supremo (STS de 4 de Marzo de 1991 ), entre los factores a considerar a la hora de ponderar la gravedad en la transgresión de la buena fe contractual deben tenerse en cuenta la situación objetiva de riesgo creada, la existencia de abusos de confianza en el desempeño del trabajo, el daño o perjuicio patrimonial causado en la empresa y el efecto pernicioso de la actividad productiva. Además, el incumplimiento contractual previsto en el artículo 54.2 d) del ET exige una conducta grave y acumulativamente culpable. Y en el caso de autos, tal gravedad y culpabilidad del actor no ha quedado demostrada en el acto de juicio.

Y es que las circunstancias concurrentes en el presente caso han de ser puestas en relación con la reiterada doctrina del Tribunal Supremo acerca de las notas de gravedad y culpabilidad que deben concurrir en los incumplimientos contractuales previstos como causas de despido disciplinario en el artículo 54.2 del ET, según dispone el número 1 de dicho precepto. Doctrina según la cual los más elementales principios de justicia y equidad exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano (sentencias de 16 de Octubre de 1987, de 16 y 21 de Marzo de 1988 y de 20 de Febrero de 1991 , entre otras muchas). Pues bien, tales notas, han quedado notoriamente degradadas en el presente caso, como se desprende de las circunstancias que se han expuesto, de las que, al contrario, se deduce una conducta empresarial decididamente dirigida a poner fin a la relación entre las partes.

Es operante, desde estas premisas, la bien conocida interpretación jurisprudencial sobre la graduación de las faltas y sanciones laborales, explícita en el artículo 58.1 del ET , exigente de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el artículo 54.1 de la misma Ley , con bien razonable criterio de proporcionalidad. La STS de 4 de marzo de 1991 , entre otras muchas, expresa tal obvio principio en su aplicación al de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5.a) y 20.2 del ET , erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

La jurisprudencia requiere, como hemos visto, para que el trabajador sea despedido por transgresión de la buena fe contractual, que haya actuado de un modo consciente y doloso, excluyéndose de esta causa la imprudencia. Se afirma así que el trabajador debe actuar en conciencia de que su conducta vulnera el deber de lealtad para con la empresa, por lo que exige que la conducta sancionable con despido sea calificable de dolosa. En consecuencia, no todo incumplimiento del trabajador es susceptible de ser corregido disciplinariamente, o al menos con la sanción más grave, sino que únicamente podrá ser sancionable la conducta culposa o injustificada de aquél, debiéndose valorar su conciencia y voluntariedad para que pueda existir responsabilidad disciplinaria.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Accor Hoteles España, S.A., contra la sentencia de 23 de diciembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social numero 2 de Terrassa en los autos número 493/2004 , seguidos a instancia de D. Blas contra la empresa recurrente, confirmando íntegramente la misma, dando a los depósitos y consignaciones el destino que legalmente proceda y condenando a la parte recurrente a la pérdida de las costas procesales, incluidos los honorarios del letrado de la parte contraria que intervino en el recurso con un límite de 300 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.