Sentencia Social Nº 636/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4437/2014 de 04 de Febrero de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2014 0001080

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004437 /2014 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000355 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:CONCELLO DE LUGO

Abogado/a:LETRADO ASESOR DEL AYTO. DE LUGO

Procurador/a:MARIA JESUS GANDOY FERNANDEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Dolores

Abogado/a:SABELA LAGE DIAZ

Procurador/a:PASCUAL DE GANTES BOADO GONZALEZ MORATO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS

D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Presidente

D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

En A CORUÑA, a cuatro de Febrero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004437 /2014, formalizado por el letraod del Concello de Lugo, contra la sentencia número 414/2014 / dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000355 /2014, seguidos a instancia de Dolores , frente a CONCELLO DE LUGO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Dolores , presentó demanda contra CONCELLO DE LUGO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 414/2014, de fecha uno de Septiembre de dos mil catorce , por la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La demandante DÑA. Dolores , mayor de edad y con D.N.I. n° NUM000 , viene prestando servicios para el demandado CONCELLO DE LUGO, desde el 20 de febrero de 2008, con categoría profesional de educadora social, y percibiendo un salario mensual de 1.716 euros, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias (56,42 euros/día). El contrato que la vinculaba con la demandada era indefinido, a tiempo parcial, con una jornada de 25 horas semanales de lunes a viernes, estando su centro de trabajo en la localidad de Lugo. SEGUNDO.- El 30 de marzo de 2010 se turnó demanda, presentada por la actora, al Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad, sobre cesión ilegal de trabajadoras. TERCERO.- En data 14 de diciembre de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad, en la que se reconocía a la actora la condición de personal laboral indefinida del Concello de Lugo, con una antigüedad de 20 de febrero de 2008, al existir cesión ilegal de trabajadores de la empresa Ao Mayores Servicios Sociales, S.L. y el Concello de Lugo. Dicha sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 21 de junio de 2013 . Las sentencias se encuentran unidas a las actuaciones y su contenido se da por reproducido. CUARTO.- El Concello procedió a la integración de la actora en su plantilla el día 13 de enero de 2014, tras un periplo procesal en la ejecución 3312011, del Juzgado de lo Social n° 1 de esta ciudad. QUINTO.- El mismo día 13 de enero de 2014, en unidad de acto, la entidad demandada comunicó a la actora que con efectos de ese día, procedía a su despido por no haber plaza vacante. El contenido de la comunicación es el siguiente: En cumprimento da normativa vixente, notifícolle que o Excmo. Sr. Alcalde, don Landelino , dictou, o día trece de xaneiro de dous mil catorce, o DECRETO NP 14000170, que a continuación e literalmente se transcribe: 'Cumprindo ó mandamento judicial da Sentenza do Xulgado do Social n° 1 de Lugo, de data 14 de decembro de 2010, ditada en autos n° 238/2010, confirmada por outra posterior da Sala do Social do TSJ de Galicia, o Concello de Lugo tivo que recoñecerile a dona Marisa e a dona Dolores , a condición de persoal laboral indefinido (non fixo), con antigüidade de 3 de abril de 2006 e 20 de febreiro de 2008, categoría profesional de educadoras sociais, ao existir una cesión ilegal de man de obra por parte da empresa AO Mayores Servicios Sociales S.L. a cal vostede perteñecía, en beneficio deste Concello. 2°.- O recoñecemento na súas persoas, da condición de persoal laboral indefinido, produciuse en data do 13-1-2014. 3°.- En data do 5 de agosto de 2010 ten rematado o contrato concertado coa empresa AO Mayores Servicios Sociales S.L. para a execución dun proxecto de atención familiar dirixido a familias en situación de risco de exclusión social. E, por ende, tanto a dita empresa, como dona Marisa e dona Dolores , cesaron desde entón en toda prestación de servizos para este Concello de Lugo. 4°.- Desde esa mesura indicada data do 5 de agosto de 2010, e segundo informe do Servizo de Muller e Benestar Social, o programa de Intervención Familiar desenvolveuse íntegramente por persoal municipal que figura en plantilla coa categoría de educadora social, non constando en plantilla vacantes coa categoría de educador/a social. Así mesuro, e segundo informe do Servizo de Persoal de este Concello de Lugo, '...No cadro de persoal do Concello de Lugo do ano 2013, documento complementario ós orzamentos aprobados polo Excmo. Concello en Pleno o 26 de decembro de 2012, e tal e como xa informa a xefa de servizo de multer e benestar social, non figura ningunha praza de educador/a social, polo que nin no cedro de persoal funcionario, nin no cadro de persoal laboral, haberla consignación orzamentaria para estas prazas. De igual xeito, a Lel de 27 de decembro de presupostos xerais do Estado para o ano 2013, establece no seu artigo 23 que, ó tongo do exercicio non se procederá no sector público que a propia norma delimita, á incorporación de novo persoal, salvo a que poida derivarse da execución de procesos selectivos correspondentes a ofertas de emprego público de exercicios anteriores ou de prazas de militares de tropa e marinería necesarios para acadar os efectivos fixados na propia norma. Se establecen na propia norma unha serie de limitacións para determinadas áreas, variando aquí a Laxa de reposición de efectivos. 5°.- Sendo así as cousas, en modo algún se xustifica, e polo tanto faise inviable, o mantemento dos dos postas de traballo, que estarían baleiros de contido, xa que logo os cometidos propios do Departamento de Benestar Social, veñen senda cubertos, dende a indicada data do 5 de agosto de 2010, exclusivamente polo personal do Concello con praza en propiedade por haber tido superado os correspondentes procesos selectivos de ingreso ao efecto convocados, con respeto aos principios de igualdade, merito e capacidade; non figurando no cadro de persoal do Concello de Lugo, documento complementario ós ornamentos aprobados polo Excmo. Concello, ningunha praza vacante de educador/a social, polo que nin no cadro de persoal funcionario, nin no cadro de persoal laboral, haberío consignación orzamentaria para estas prazas. A malores, a Lei de 27 de decembro de presupostos xerais do Estado para o ano 2013 e a Leí 22/2013, de 23 de decembro, de presupostos xerais do Estado para o ano 2014, establecen no seu artigo 23 e no seu artigo 21 un, respectivamente que, ó tongo do exercicio non se procederá no sector público due a propia norma limita, á incorporación de novo persoal, salvo a que polda derivarse da execución de procesos selectivos correspondentes a ofertas de emprego público de exercicios anteriores ou de prazas de militares de tropa e marinería necesarios para acadar os efectivos fixados na propia norma. 6°.- Por todo o exposto, en virtude do previsto nos artígos 1117 do Código Civil e 49.1.b) do Estatuto dos Traballadores, Texto Refundido aprobado por R.D. Lexislativo 1/1995, de 24 de marzo, interpretados ao fío da Sentenza da Sala do Social do Tribunal Supremo de data 22 de xullo de 2013 (Roj: STS 5057/2013 ) ditada en recurso de casación para unificación de doctrina 13080l2012, considerando a existencia de consignación presupostaria na aplicación orzamentaria 23000.13100 (RC: 1918) do vixente presupusto municipal e, no uso das atribucións que me confire o artigo 124.4 da Lei 7/85, do 2 de abril, reguladora das Bases do Réxime Local, asi como en virtude dos artigos 185 e 186.1 do RO lexislativo 2/2004, do 5 de marzo, polo que se aproba o Texto refundido da Lei reguladora das facendas locais, para recoñecemento e liquidación de obrigas e a ordenación de pagos respectivamente, do acordo da Xunta de Goberno Local n° 16/388, do 29 de malo de 2013 e do Decreto número 13008312, do 30 de agosto de 2013, RESOLVO: Primeiro.- A extinción da relación laboral indefinida (non fixa) con este Concello, de dona Marisa e dona Dolores , con efectos do mesmo día de hoxe, 13-1-2014, por non existir praza vacante desta categoría profesional no cadro de persoal do Concello de Lugo; facéndolles entrega, de acordo co disposto no artigo 49.2 do Estatuto dos traballadores, xunto con este Decreto, da proposta de documento de liquidación das cantidades que ¡les son adebedadas. Segundo.- A aprobación da autorización e disposición do gasto con cargo a referida partida presupostaria 23000.13100 do vixente presupuesto municipal, das cantidades adebedadas a dona Marisa e dona Dolores , por importes de 871 € e 858 €, respectivamente, en concepto de liquidación de preaviso por cese, as cales se traducen nuns importes líquidos de 797,83 € e 785,92 €, unha vez deducidos os importes de 17,42 € e 55,75€, así como 17,16 € e 54,92 €, en concepto de I.R.P.F, e Seguridade Social, respectivamente. E así mesmo, aprobar a autorización e disposición do gasto por importes de 87,17€ e 85,82€, a aboar a dona Marisa e a dona Dolores , respectivamente, en concepto de liquidación polo día 13 de xaneiro de 2014, traducíndose estas cantidades ós importes líquidos de 79,85 € e 78,61 €, unha vez deducidos os importes de 1,74 e 5,58 €, así como 1,72 € e 5,49 €, en conceptos de I.R.P.F e Seguridade Social, Debendo realizarse as correspondentes transferencias bancarias das cantidades anteriormente reseñadas, do xeito seguinte: - Marisa : c/c: NUM001 . - Dolores : c/c: NUM002 . Terceiro.- A aprobación do recoñecemento e liquidación das obrigas correspondentes ós gastos autorizados e comprometidos no apartado anterior.

Cuarto.- Aproba-la ordenación do pago das obrigas recoñecidas anteriormente. Quinto.- Que se dea traslado do disposto ás interesadas, Comité de Empresa e dependencias municipais afectadas. Contra esta resolución poderá interpoñerse reclamación previa á vía xudicial laboral, nos términos que establecen os artigos 120, 121, 125 e concordantes da Lei 30/1992, de 26 de novembro, de réxime xurídico das administracións públicas e do procedemento administrativo común, e o artigo 69 e concordantes da Lei 36/2011, de 10 de octubre, da xurisdicción social. Cúmprase.' O que se Ile notifica para o seu coñecemento e oportunos efectos, rogándolle que firme o duplicado para constancia no expediente. SEXTO.- Desde el 5 de agosto de 2010, dos de las cuatro plazas existentes de educadora social son ocupadas por personal funcionario. SÉPTIMO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores. OCTAVO.- La demandante formuló reclamación previa el 31 de enero de 2014, que no ha sido estimada.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda formulada por DÑA. Dolores , contra el CONCELLO DE LUGO, debo declarar y declaro nulo el despido de la actora con efectos de fecha 13 de enero de 2014, y condeno a la empresa demandada, a que, de forma inmediata procede a la readmisión de la actora en las mismas condiciones anteriores al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde que fue despedida.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el Ayuntamiento de Lugo la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida del artículo 55.5 ET , en relación con los artículos 97.2 LJS y 217 LEC ; y los artículos 103 CE , 1.117 del Código Civil y 49.1.b) ET ; junto con diversa jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a las revisiones fácticas:

(a) La primera no puede acogerse, porque resulta intrascendente absolutamente, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 - rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 16/12/14 R. 439/13 , 03/12/14 R. 3660/14 , 20/11/14 R. 1301/13 , 16/10/14 R. 2849/14 , 07/10/14 R. 5471/12 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.). En definitiva, debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191 b) LPL (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Y,

(b) La segunda sí, porque, pese a su intrascendencia de nuevo -como expondremos en la parte dedicada al análisis de los motivos vía artículo 193.c) LJS-, sin embargo -así, SSTSJ Galicia 20/01/15 R. 4047/14 , 14/11/14 R. 2615/14 , 25/09/14 R. 4463/12 , 17/09/14 R. 4893/12 , 07/05/14 R. 73/14 , etc.-, al no ser este trámite de Suplicación el último grado de jurisdicción y resultar siempre factible que contra la presente sentencia se interponga recurso de Casación, de manera que en unificación de doctrina el Tribunal Supremo bien pudiera apreciar en forma diversa la trascendencia de los hechos que el recurso pretende incorporar al relato fáctico, tales circunstancias determinan que la Sala deba ya dejar definitivamente configurada la visión que tiene de los hechos, sin que pueda excluir respuesta a los motivos revisorios por considerar que los aducidos son irrelevantes para el pronunciamiento que haga ( SSTS 23/02/99 Ar 2018 , 19/01/98 Ar 997 , 22/05/96 Ar 4610,...). En consecuencia, se acepta la revisión y el ordinal sexto quedará redactado así: «Desde el 5 de agosto de 2010, las cuatro plazas existentes de educadora social son ocupadas por personal funcionario».

TERCERO.-1.- Ninguna de las dos censuras jurídicas se puede acoger, si bien se encuentran directamente vinculadas la una a la otra, puesto que la demostración de que el cese -tal y como se ha producido- es legítimo sería la prueba desvirtuadora de la aparente nulidad de la decisión.

2.- Siguiendo el orden expresado en el recurso y en cuanto al primer motivo (despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad), no está de más recordar lo que hemos afirmado en ocasiones anteriores -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 15/01/15 R. 3433/14 , 03/12/14 R. 3529/14 , 12/11/14 R. 3435/14 , 06/10/14 R. 2542/14 , 25/06/14 R. 1021/14 , 26/02/14 R. 3836/13 , 27/12/13 R. 3185/13 , etc.-, entre otras cosas, que «el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza» ( SSTC 54/1995, de 24/Febrero, F. 3 ; 55/2004, de 19/Abril, F. 2 ; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; y 138/2006, de 08/Mayo , F. 5; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -); así como que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 5.c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, F. 2 ; y 54/1995, de 24/Febrero , F. 3; y STS 06/10/05 -rcud 2736/04 -).

En particular, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

3.- Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ). No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

4.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), habida cuenta que la actora había obtenido una Sentencia declarándola personal indefinido no fijo del Ayuntamiento desde 2008 -de manera firme en Junio/2013 (STSJG)-, que no fue ejecutada hasta Enero/2014; y el mismo día que se le integra, se le comunica un cese por falta de vacante. Esto es, no parece haberse procurado una ejecución material, sino sólo formal -y por un día-, lo que -aparentemente- revelaría un intento de desvirtuar una resolución judicial firme. Por lo tanto, concurre un indicio que invierte la carga de la prueba, obligando al empleador (Ayuntamiento) a demostrar que su decisión está justificada en un motivo ajeno a dicha reclamación, reconocimiento y satisfacción de sus derechos laborales.

CUARTO.-1.- Esta prueba está ausente, lo que conduce a mantener la calificación de nulo del despido, al no haberse aportado un contra-indicio (justificación) que eluda aquella sospecha, puesto que la amortización de los puestos de trabajo en la Administración Pública exige que se haga como despido objetivo (o, en su caso, colectivo), sin que opere como causa automática sin más, que es lo que se pretende en este caso ( SSTS 24/06/14 -rcud 217/13, de SG ; y 29/10/14 -rcud 1765/13 -).

2.- La cuestión relativa a si la amortización de la plaza de un trabajador indefinido no fijo, al servicio de la Administración Pública, es causa automática de extinción del contrato o si tal extinción ha de ser canalizada a través de la vía del artículo 51 o 52.c) ET ha sufrido diversos avatares, pues «[l]a doctrina tradicional de esta Sala ha sido que los contratos de interinidad por vacante y los del personal indefinido no fijo al servicio de la Administraciones Públicas se extinguían no sólo al cubrirse la plaza ocupada por el trabajador, como resultado del proceso ordinario de cobertura, sino también por la amortización de la plaza vacante ocupada, supuesto en el que la causa extintiva operaba directamente sobre el contrato, lo que hacía innecesario acudir a los procedimientos de extinción colectiva o individual por causas objetivas previstos en los artículos 51 y 52-c) del Estatuto de los Trabajadores » ( SSTS 08/06/2011-rcud 3409/2010-; 22/07/13 -rcud 1380/12 -; 23/10/13 -rcud 408/03 -; 25/11/13 -rcud 771/13 ; 13/01/14 -rcud 430/13 ; y 08/07/14 -rcud 2693/13 -). Sin embargo, dicha doctrina ha sido rectificada por la más moderna jurisprudencia ( SSTS 24/06/14 -rcud 217/13, de SG ; y 29/10/14 -rcud 1765/13 -), bajo el siguiente argumento: «[m]ayor dificultad exige determinar si a estos efectos son computables los contratos de interinidad por vacante que se resuelvan por la amortización de la plaza ocupada. Resolver ese problema requiere calificar la naturaleza de esos contratos y de la causa que les pone fin. Indudablemente se trata de contratos temporales ( artículos 15-1-c) del E.T . y 4 y 8-1-c) del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre ) que están sujetos al cumplimiento del término pactado: cobertura reglamentaria de la plaza ocupada interinamente (último párrafo del apartado 2-b) del citado art. 4). Consiguientemente, estamos ante una obligación a plazo, a término, y no ante una obligación sujeta a condición resolutoria explícita o implícita. Las obligaciones condicionales, reguladas en los artículos 1.113 y siguientes del C.C ., son aquellas cuya eficacia depende de la realización o no de un hecho futuro e incierto, siendo elemento fundamental la incertidumbre, el no saber si el hecho en que la condición consiste se producirá o no. Por contra, en las obligaciones a plazo, reguladas en los artículos 1.125 y siguientes del Código Civil , siempre se sabe que el plazo necesariamente llegará. El plazo puede ser determinado, cuando se sabe no sólo que se producirá necesariamente, sino también cuándo llegará (certus an et certus quando). Pero, igualmente, puede ser indeterminado, cual acaece cuando se sabe que se cumplirá pero no se conoce cuándo (certus an et incertus quando). De lo expuesto se deriva que nos encontramos ante un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará: cuando la vacante ocupada se cubra tras finalizar el proceso de selección que se convocará para cubrirla ( artículo 4-2 del R.D. 2720/1998 ). Obsérvese que ni la norma, ni el contrato contemplan otra causa de extinción del mismo y que, cual se dijo antes no estamos ante un contrato sujeto a condición resolutoria, sino ante un contrato cuya duración está sujeta a un plazo indeterminado que necesariamente llegará, máxime cuando se trata de vacantes que deben ser objeto de oferta de empleo público ( art. 70 del E.B.E.P .). La amortización de esos puestos de trabajo, mediante una nueva ordenación de los puestos de trabajo, aunque lícita y permitida por el art. 74 del E.B.E.P . no puede conllevar la automática extinción del contrato de interinidad celebrado para cubrirla porque no está prevista legalmente como causa de extinción de esos contratos sujetos a un término, a un plazo cuya mayor o menor duración se ha fijado por la norma y depende de la diligencia de la empleadora en poner en marcha los oportunos procesos de selección. La idea de que la amortización extingue el contrato porque el mismo tiene una condición resolutoria implícita en ese sentido debe rechazarse, porque, cual se ha dicho antes, nos encontramos ante una obligación a término indeterminado y no ante una condición, ya que la existencia de una condición requiere que el hecho del que depende sea incierto, incertidumbre que no se da cuando se fija un plazo indeterminado que llegará ( art. 1125 C.C .). Además, esa condición resolutoria sería nula, conforme a los artículos 1115 y 1256 del Código Civil , pues su validez equivaldría a dejar al arbitrio de una de las partes la terminación del contrato, lo que no es correcto, según esos preceptos. Consecuentemente, estamos ante un contrato temporal que por causa de la amortización de la plaza objeto del mismo se extingue antes de que llegue el término pactado. [...] nos encontramos ante un acto de la empleadora que supone la extinción de un contrato temporal antes de que llegue su vencimiento, lo que supone un perjuicio para la otra parte que ve truncadas sus expectativas de empleo, incluso de ganar en concurso la plaza que ocupa. Ese daño debe ser indemnizado, lo que en nuestro derecho del trabajo se hace mediante el abono de las indemnizaciones tasadas que se establecen para cada caso los artículo 51 , 52 y 56 del E.T . y en los procedimientos establecidos al efecto, pues debe recordarse que, conforme a los artículos 7 y 11 del EBEP la legislación laboral es aplicable al personal laboral de las Administraciones Públicas». En definitiva, la actual doctrina jurisprudencial se concreta en establecer que la amortización de una plaza vacante, ocupada por un trabajador indefinido no fijo, o por un trabajador con contrato de interinidad por vacante, no acarrea la extinción de los contratos, sino que es preciso seguir los cauces establecidos en los artículos 51 o 52 c) ET , según las circunstancias concurrentes. Todo lo cual significa que la justificación ofrecida por la empleadora no es lícita (ausencia de vacante, cuando sí ha existido para poderla readmitir, y cese automático por dicha causa, cuando debería haberse acudido al expediente de un despido objetivo) y, por ende, no desvirtúa el indicio discriminatorio, que ha invertido la carga de la prueba, debiéndose confirmar la nulidad del despido. En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE LUGO, confirmamos la sentencia que con fecha 01/09/14 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Dos de los de Lugo , a instancia de Doña Dolores y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 600 € al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.