Sentencia SOCIAL Nº 636/2021, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 611/2021 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Sentencia número 000636/2021

Rollo número 611/2021

MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:

D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO

D. CESAR DE TOMÁS FANJUL

Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA

En Zaragoza, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 611 de 2021 (Autos núm. 481/2020), interpuesto por la parte demandante Vanesa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de fecha 11 de junio de 2021, siendo demandados SEPROTEC TRADUCCÓN E INTERPRETACIÓN SL y FOGASA y parte el MINISTERIO FISCAL en materia de despido y tutela derechos fundamentales. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Vanesa contra Seprotec Traduccón e Interpretación SL y FOGASA siendo parte el Ministerio Fiscal, en materia de despido y tutela derechos fundamentales y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza, de fecha 11 de junio de 2021, siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'Que apreciando la caducidad de la acción de despido formulada por Dª Vanesa, contra la empresa SEPROTEC TRADUCCÓN E INTERPRETACIÓN S.L. absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en relación con la impugnación del despido. Se condena a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 114,89 euros por vacaciones devengadas'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente:

'PRIMERO: Dª Vanesa, suscribió contrato con la mercantil SEPROTEC TRADUCCÓN E INTERPRETACIÓN S.L. de fomento del empleo para personas con discapacidad a tiempo parcial, en fecha 4-4-2017, de 180 horas al año al amparo de Ley 43/2006 con retribución pactada de 12 euros brutos por hora de interpretación oral y 3 euros brutos por cada fracción adicional de 15 minutos. Este contrato fue prorrogado en fechas 4-4-2019 y 4-4-2019. Por periodos de 12 meses.

El 1-10-2019 la jornada aumentó a 440 horas anuales.

La actora tiene un grado de discapacidad del 55%.

SEGUNDO: La empresa demandada le comunicó a la actora mediante SMS certificado que 'en relación al contrato de 4-de abril de 2017 y al amparo Ley 35/2010, tenemos suscrito con VD y ante la actual crisis del COVID-19 y, dentro del plazo legalmente establecido, esta empresa le comunica que a partir del 3 de abril de 2020 queda rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma'.

La empresa le abonó 404,08 euros en concepto de indemnización. Cantidad que formaba parte de una liquidación total por importe de 455,08 euros.

TERCERO: La actora había prestado servicios anteriores para esta mercantil en las siguientes fechas26-9-13,18-10-13, 1-11-13,21 a 22-11-13,10 a 14-1-14, 21- 1-14,5 a 6-3-14, 25-6-14, 22-8-14,21-1-15, 29-9-15, 23-10-15, 2-11-15,2-9-16, 14 a 15-9-16,20-9-16, 26 a 29-9-16, 30 a 31-10-16, 3-11-16, 9 a 10-11-16, 15 a 16-11- 16, 21 a 23-11-16, 1-12-16 a 31-3-17, todos ellos contratos eventuales. Y uno anterior de 4-6-2008 a 30-9-2008 el 3,9% de jornada.

CUARTO: En fecha 19-3-2019 la demandante envió un email a su responsable manifestando que le pagaban por minutos y no por horas y que no le cuadraba lo cobrado en febrero con lo trabajado ese mes que mandó 34 certificados.

La trabajadora tras prestar un servicio Juzgados, envía posteriormente un certificado emitido por el Letrado de la Administración de Justicia sobre el tiempo en los que ha intervenido, certificados que son presentados a la empresa.

QUINTO: La empresa demandada adeuda a la actora la parte proporcional de vacaciones de 2020 (114,89 euros). La empresa abonó a la actora en la liquidación 51 euros por salarios de los días 1 a 3 de abril.

SEXTO: La actora presentó papeleta de conciliación ante el SAMA en fecha 1 de julio de 2020 y el acto de conciliación tuvo lugar el pasado 22 de julio de 2020. La demanda judicial fue presentada a las 19.37 horas del 24 de julio de 2020. El acto de conciliación fue intentado sin efecto ante el SAMA en fecha 22-7-2020'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada Seprotec Traduccón e Interpretación SL y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Vanesa recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza que apreciando la caducidad de la acción de despido formulada por la trabajadora frente a SEPROTEC TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN SL, absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra en relación con la impugnación del despido, y condena a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 114,89 euros por vacaciones devengadas.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras a), b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

La mercantil demandada y el Ministerio Fiscal han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1.988 y 6 de junio de 1.990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo.).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

La trabajadora denuncia la infracción de los artículos 59.3 del ET, 65.1LRJS y 103.1 de la LRJS.

TERCERO.- El RD 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación sanitaria ocasionada por el COVID-19, incluye en su Disposición Adicional Cuarta, la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad, indicándose literalmente que ' los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos quedarán suspendidos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren'.

Asimismo, la Disposición Adicional 2ª establece que 'Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo '.

Por su parte el RD 537/2020, de 22 de mayo derogó las DA 2ª y 4ª del RD 463/2020 y el artículo 2.1 del RDL 16/2020 se limita a decir que los plazos previstos en las leyes procesales suspendidos por lo previsto en la DA 2ª del RD 463/2020, volverán a computarse desde su inicio, por lo que se alzó la suspensión de plazos del RD 463/2020.

En cuanto a las normas reguladoras de los plazos para interponer la demanda por despido vienen previstas en el art. 59.3ET según el cual ' El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente '.

Por su parte el art. 103.1LRJS establece: ' El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional '.

Y el art. 65.1LRJS ordena: ' La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado'.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (rcud 2301/2012) ' el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadorespara el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma. Por tanto, teniendo cuenta esa naturaleza de la conciliación, tal y como hemos razonado, en absoluto desvinculada del proceso, no hay motivo para la no aplicación del artículo 135.1 de la LECy, por el contrario, cabe en consecuencia entender que si la conciliación no ha 'consumido' ningún día del plazo de caducidad, deberá hacerse un paréntesis con ese tiempo, de manera que cuando el día 20 es el inmediatamente anterior a la demanda de conciliación, ésta podría interponerse -como podría haberse hecho con la demanda por despido- hasta las 15 horas del día siguiente a la finalización de tal plazo, esto es, hasta las quince horas del día número 21, puesto que en la fase final, la demanda procesal realmente se interpuso el mismo día de la conciliación celebrada sin avenencia, por lo que ningún día se consumió con ello del repetido plazo'.

La doctrina es reiterada, entre otras, por SSTS 26 mayo 2015 (rcud. 1784/2014) y 42/2016 de 26 enero ( rcud. 227/2014).

La STS 913/2016 de 27 octubre (rcud. 3754/2015) aplica dicha doctrina pero advierte que de acuerdo con el art. 65.1LRJS el cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad.

La reciente sentencia del TSJ de Aragón de 23-11-2020 (Rec. 537/2020) señala lo siguiente sobre esta cuestión: ' La jurisprudencia se ha encargado de precisar cómo debe efectuarse la aplicación de dichas reglas, indicando:-El día inicial para el cómputo del plazo de 20 días es el del cese efectivo del trabajador ( STS 15/10/12, RCUD 3124/11 ).-El día final es el de presentación de la demanda, teniendo en cuenta a estos efectos la regulación del art. 135.5LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) (' La presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo ') ( STS 3/6/13, RCUD 2301/12 ).-A lo largo de ese plazo de 20 días se excluyen los sábados, domingos y festivos de la Comunidad donde tienen lugar las actuaciones procesales ( TS, Sala General, 23/1/06, RCUD 1604/05 , seguida por las de 25/7/2005, Rec. 2062/2005 ; 29/5/07, rec. 1324/06 ; 31/5/07, rec 4076/05 ; 12/6/07, RCUD 5450/05 ; 28/7/07, RCUD 1564/06 ; 19/9/07, RCUD 770/06 y 21/12/09, RCUD 726/09).-El plazo de caducidad queda 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación; esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación hasta aquél en que se lleva a cabo la misma ( STS 3/6/13, RCUD 2301/12 ). -También durante el periodo de suspensión regulado en el citado art. 65LRJS se excluye el cómputo de sábados, domingos y festivos ( TS 21/12/09, RCUD 726/09 ).

En nuestro caso si computamos desde el día 5 de junio el inicio del plazo de caducidad (por finalización del plazo de suspensión) resulta que la parte actora ha interpuesto la papeleta de conciliación el 1 de julio, que según la doctrina expuesta debe entenderse que está fuera del cómputo, por lo que habrían transcurrido 18 días restándole dos días.

La parte impugnante entiende que se habrían excedido de 15 días hábiles entre la presentación de la papeleta de conciliación y la celebración del acto de conciliación, reanudándose el cómputo del plazo el día 22 de julio.

Según la sentencia de 27 de octubre de 2016 (recurso 3754/2015) antes citada 'Tal como hemos reseñado en sentencias anteriores ( SSTS de 3 de junio de 2013, rec. 2301/2012; de 26 de mayo de 2015, rec. 1784/2014 y de 26 de enero de 2016, rec. 2227/2014) 'la conciliación previa ante los servicios que están encargados de tramitar ese requisito previo al proceso no es realmente un procedimiento administrativo incrustado en el laboral, o una especie de reclamación planteada ante un órgano administrativo, de perfiles y características típicamente administrativas en el sentido previsto en aquélla norma, la Ley 30/1992, y desde luego tampoco es algo en cierto modo independiente, como hemos dicho, del proceso laboral, sino que realmente se trata de una actuación exigible para acceder a la jurisdicción, un trámite profundamente impregnado de principios y valores procesales de características propias. De hecho, el Órgano de conciliación que lleva a cabo esos actos de evitación del proceso, no actúa en ellos de manera típica o característica de las Administraciones Públicas, puesto que no puede producir resoluciones autónomas o tomar decisiones propias distintas de las que se derivan de su función, regulada y encaminada a la evitación del proceso laboral, o en caso de no avenencia, abrir la puesta al proceso una vez cumplido el trámite. Partiendo entonces las premisas anteriores podemos afirmar, como acertadamente hace la sentencia de contraste, que el plazo de caducidad previsto en el artículo 59.3ET para el ejercicio de la acción de despido queda gráficamente 'congelado' durante la sustanciación de la conciliación, esto es, desde el día en que se interpone la papeleta de conciliación....'.

Ocurre, sin embargo, que por ministerio de la ley la suspensión del cómputo de la caducidad tiene una duración limitada en el tiempo, sometida a dos diferentes parámetros, de tal manera que se tomará como referencia el que primero acontezca de los dos. Así, de acuerdo con el art. 65.1LRJSel cómputo de la caducidad se reanuda bien al día siguiente de intentada la conciliación, bien transcurridos quince días hábiles -concretamente, al día siguiente hábil de esos quince días hábiles- desde la presentación de la solicitud de conciliación si ésta no se hubiera intentado con anterioridad. El primero constituye un plazo indeterminado, en la medida en que no es posible conocer a priori el día en que la conciliación será intentada, mientras que el segundo es un plazo absoluto e inamovible, pues este plazo de quince días no se ampliará ni siquiera en el caso de que la solicitud de conciliación requiera de subsanación, para lo que se le habrá concedido un plazo al solicitante que, de esta manera, se solapa con el de la suspensión de la caducidad de la acción. En ambos casos, no habrá de computarse en el plazo el mismo día de la presentación de la demanda. Este plazo de quince días hábiles desde la presentación de la papeleta de conciliación, sin que ésta se haya celebrado, implica que el cómputo de la caducidad se reanuda a partir del siguiente día sin esperar a que se celebre el acto conciliatorio y sin que una celebración posterior de éste implique la suspensión retroactiva del plazo que ya se reanudó'.

Y en el caso que nos ocupa, si se cuentan los días hábiles desde el día 1 de julio, el día 15 sería el día 22 de julio, día en que se celebró el acto de conciliación, reanudándose el cómputo del plazo de los dos días restantes el día 23 de julio, jueves, por lo que le restarían dos días (23 y 24 de julio) e incluso se podría haber presentado hasta las 15.00 horas del día 27 de julio, lunes ( artículo 135.5LEC), por lo que interpuesta la demanda el día 24 de julio a las 19.37 horas estaría dentro de plazo.

CUARTO.-En el segundo motivo del recurso y también con base en el artículo 193 a) de la LRJS, se alega que el cómputo de los plazos suspendidos por razón del estado de alarma se reanudó el día 5 de junio y no el 4, como recoge la sentencia recurrida.

Ciertamente asiste la razón a la parte recurrente. El Real Decreto 527/2020 antes citado, por el que se prorroga el estado de alarma, dice en su artículo 8, sobre los Plazos procesales suspendidos en virtud del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que 'con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales'.

En este sentido el Auto del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2020 (recurso 40/2020) dice: 'en efecto, la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 463/2020 dispuso la suspensión de plazos procesales, que, de haberse seguido con lo previsto en él, se habrían reiniciado el 21 de junio, tras el fin del Estado de Alarma. Sin embargo, por el artículo 8 del Real Decreto 537/2020 adelantó el alzamiento de la suspensión al 4 de junio de 2020, con lo cual los cómputos se reanudarían el 5 de junio siguiente'.

Por lo tanto es correcto reanudar el plazo del cómputo el día 5 y no el 4 de junio de 2021.

Ninguna trascendencia práctica tiene la estimación de este motivo del recurso pues la sentencia ha computado el plazo desde el día 5 de junio de 2020.

QUINTO.-Descartada la razón jurídica que había impedido al órgano de instancia adoptar una decisión de fondo, entra en juego el art. 202.2 ' Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal'.

De conformidad con este precepto, pasamos a resolver el fondo de las siguientes peticiones de recurso, al existir en la sentencia suficientes hechos probados para ello y siendo que el mecanismo de la nulidad de actuaciones ya hemos indicado que es un remedio extraordinario.

SEXTO.- La trabajadora a continuación basa su recurso en el artículo 193 b) de la LRJS esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar la trabajadora solicita la revisión del hecho probado primero para hacer constar que las prórrogas de sus contratos fueron en 4-4-2018 y 4-4-2019, sin cita de prueba documental alguna, si bien se constata que es un error material de la sentencia y por lo tanto se estima.

En segundo lugar insta la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que fue el 27 de marzo de 2019 y no el 19 de marzo de 2019 cuando la trabajadora envió email a su responsable manifestando que le pagaban por minutos y no por horas y que no le cuadraba lo cobrado en febrero con lo trabajado ese mes que mandó 34 certificados.

Estimamos asimismo tal revisión pues así se desprende de la documental que se cita.

SÉPTIMO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

OCTAVO.-Con base en el artículo 193 c) LRJS la recurrente denuncia la infracción por la sentencia de instancia del artículo 24 de la Constitución así como de los artículos 55.5 y 56 del ET.

La recurrente solicita se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido de fecha 3 de abril de 2020. Entiende en primer lugar que el despido es nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, basada en el correo electrónico que remitió a la empresa el día 27 de marzo de 2019.

'El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no puede seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993, 14/1993, 54/1995, 140/1999 y 196/2000, entre otras).

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003, de 30 de enero, '(...) Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano (por todas, SSTC 90/1997, de 6 de mayo y 66/2002, de 21 de marzo). El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre). Bajo esas circunstancias, el indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 293/1993, de 18 de octubre ; 140/1999, de 22 de julio; 29/2000, de 31 de enero; 207/2001, de 22 de octubre ; 214/2001, de 29 de octubre; 14/20002, de 28 de enero; 29/2002, de 11 de febrero; y 30/2002, de 11 de febrero). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. En otro caso, la ausencia de prueba empresarial trasciende el ámbito puramente procesal y determina, en última instancia, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador'.

En este sentido la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2013 (recurso 2327/2012 ) señala que se ha de acumular: '¿'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3; 125/2008, de 20/Octubre; y 2/2009, de 12/Enero, FJ 3. Y SSTS 14/04/11 ¿rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4; y 74/2008, de 23/Junio, FJ 2); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ6 EPV; 125/2008, de 20/Octubre; y 92/2009, de 20/Abril, FJ 7)...'.

En similares términos, las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 18 de julio y 19 de febrero de 2014 ( recurso ordinario 11/2013 y suplicación para la unificación de doctrina 687/2013).

Trayendo dicha doctrina al caso que nos ocupa creemos que no existen indicios que conduzcan a la nulidad del despido. El único dato que se aporta es que el día 27 de marzo de 2019 la trabajadora envió un email a su responsable manifestando que le pagaban por minutos y no por horas y que no le cuadraba lo cobrado en febrero con lo trabajado ese mes que mandó 34 certificados. No consta que a este email siguiera reclamación judicial alguna. Y lo cierto es que con posterioridad a tal fecha su contrato fue prorrogado el día 4 de abril de 2019 y el 1 de octubre de 2019 su jornada se aumentó a 440 horas anuales.

Desestimamos por lo tanto tal pretensión.

NOVENO.-Con carácter subsidiario se pretende la declaración de improcedencia del despido, alegando que su contrato sería indefinido por fraude de ley y que además no se invocó causa alguna para la extinción contractual más allá de la crisis del COVID-19.

Del relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprende que la actora suscribió con la mercantil demandada un contrato de fomento del empleo para personas con discapacidad a tiempo parcial el 4 de abril de 2017, que fue prorrogado el 4 de abril de 2018 y el 4 de abril de 2019 por períodos de 12 meses. La actora tiene un grado de discapacidad del 55%. Consta en el hecho probado tercero que la actora había prestado servicios anteriores para la misma mercantil en las fechas que se indican con contratos eventuales, desde el 26 de septiembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2017.

Reiterando una ya consolidada doctrina jurisprudencial debemos recordar cómo el artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada que se aplica

* RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores

Artículos: (15.1 b))

recoge la norma general que rige en nuestro ordenamiento laboral según la cual la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan solo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de tal manera que la empresa sólo puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma. En caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del mismo cuerpo legal es Jurisdicción citada a favor

* STSJ , Cataluña , Sala 4ª, Sección: 1ª, 06/07/2006 (rec. 274/2005)

Contratos eventuales del INE

la de estimar indefinida la relación laboral, cuya extinción a la fecha consignada en el contrato no constituiría por tanto válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 4932 del Estatuto de los Trabajadores, sino despido del trabajador.

Entre los supuestos de contratación temporal normativamente autorizados el párrafo b) del citado artículo 15 contempla la modalidad a la que se acoge el contrato en litigio, esto es, el contrato eventual por circunstancias de la producción; modalidad contractual en la que puede ampararse el empresario cuando la contratación del trabajador tenga por objeto atender un incremento inusual y transitorio de la actividad de la empresa que no puede ser cubierto con la plantilla ordinaria de la misma. La existencia de pedidos excepcionales, el aumento inhabitual de las ventas, o la concurrencia de cualquier otra causa que requiera la utilización de personal adicional durante un periodo de tiempo coincidente con el de duración del contrato, justificarían la utilización de este tipo de contrato que tiene como única finalidad la de atender puntuales y episódicos incrementos de la actividad productiva, es decir, situaciones en las que el ritmo de producción se ve inopinadamente incrementado, de forma transitoria y coincidente con el periodo de contratación del trabajador, para luego descender a sus niveles ordinarios y habituales.

Nuestro ordenamiento jurídico no permite utilizar fórmulas de contratación temporal para estos supuestos, y muy al contrario, precisamente para cubrir necesidades de esta naturaleza se contempla en el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada que se aplica

* RDLeg. 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores

Artículos: (12)

el contrato de trabajo a tiempo parcial. La regulación que nuestro ordenamiento jurídico hace de la contratación temporal limita sus posibilidades de utilización a los concretos supuestos legalmente tasados, que se caracterizan todos ellos por la concurrencia de una circunstancia productiva de carácter puramente transitorio y de duración limitada en el tiempo. Cuando la necesidad productiva que se pretende cubrir con la contratación temporal es de naturaleza permanente, el contrato de trabajo ha de ser necesariamente indefinido porque no concurre ninguna de las causas de temporalidad que justifican acudir a unas modalidades de contratación temporal previstas como excepción a la norma general de la duración indefinida del contrato de trabajo; pues si bien es cierto que el contrato eventual puede ser utilizado aún tratándose de la actividad normal de la empresa (ex art. 15ET ) esta posibilidad no excluye la necesaria e ineludible concurrencia de la causa de temporalidad, que no es otra que la existencia de una acumulación de tareas de carácter provisional, transitorio y episódico que precisamente por ello justifica el uso de esta modalidad temporal de contrato de trabajo, lo que no sucede cuando se trata de actividades o circunstancias productivas fijas y permanentes que se repiten y reiteran en el tiempo y que solo pueden ser cubiertas mediante la contratación de trabajadores indefinidos, fijos discontinuos o a tiempo parcial, respetando de esta forma el principio que rige en nuestro ordenamiento laboral que obliga a formalizar el contrato de trabajo indefinido cuando la necesidad productiva es también indefinida y permanente, por más que no se presente con la misma intensidad durante, todas las épocas del año.

El Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada regula en su artículo 3 el contrato eventual por circunstancias de la producción señalando que pueden concertarse por una duración máxima de seis meses dentro de un período de doce y en caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima.

Por su parte, la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, dice en su Disposición Adicional 1 ' las empresas podrán contratar temporalmente para la realización de sus actividades, cualquiera que fuere la naturaleza de las mismas, a trabajadores con discapacidad desempleados inscritos en la Oficina de Empleo, con un grado de minusvalía igual o superior al 33 por ciento o a pensionistas de la Seguridad Social que tengan reconocida una pensión de incapacidad permanente en el grado de total, absoluta o gran invalidez y a pensionistas de clases pasivas que tengan reconocida una pensión de jubilación o de retiro por incapacidad permanente para el servicio o inutilidad.

2. La duración de estos contratos no podrá ser inferior a doce meses ni superior a tres años. Cuando se concierten por un plazo inferior al máximo establecido podrán prorrogarse antes de su terminación por períodos no inferiores a doce meses'.

En el caso que nos ocupa consta que la actora fue contratada el 4 de abril de 2017, mediante contrato de fomento del empleo a tiempo parcial, que se prorrogó el 4 de abril de 2018 y 4 de abril de 4019, extinguiéndose el 3 de abril de 2020. Con arreglo a la legislación antes citada parece que efectivamente su contratación estaría dentro del límite de tres años de duración máxima. Ocurre sin embargo que la trabajadora venía siendo contratada con anterioridad, desde el año 2013 mediante contratos eventuales de manera ininterrumpida hasta el 31 de marzo de 2017, en que se extinguió el último de tales contratos, y seguidamente el día 4 de abril de 2017 fue de nuevo contratada.

El haber utilizado la fórmula de la contratación temporal que no se corresponde con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores es Jurisdicción citada a favor

* STSJ , Cataluña , Sala 4ª, Sección: 1ª, 06/07/2006 (rec. 274/2005)

Contratos eventuales del INE

la de estimar indefinida la relación laboral, y por lo tanto no estaríamos ante una válida y eficaz resolución del vínculo laboral amparada en el art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, sino ante el despido de la trabajadora que, al no haberse invocado causa justificada alguna, deviene en improcedente.

Al despido improcedente se le deben reconocer los efectos del artículo 56 del ET, esto es, 'cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación'.

Atendiendo a la fecha de su antigüedad que debemos entender que es 26 de septiembre de 2013 (inicio de su contratación temporal) y a un salario bruto mensual de 440 euros le corresponde una indemnización de 3.142,68 euros.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Vanesa frente a la sentencia de 11 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza dictada en sus autos 481/2020 frente a SEPROTEC TRADUCCIÓN E INTERPRETACIÓN SL, revocando la sentencia de instancia y declarando improcedente el despido de la Sra. Vanesa del día 3 de abril de 2020, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 3 de abril de 2019 o a abonar a la actora una indemnización de 3.142,68 euros, y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 14,47 euros diarios, sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.