Encabezamiento
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
A CORUÑA
SENTENCIA: 00636/2022
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939
Fax:881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG:32054 44 4 2020 0002808
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO
RSU RECURSO SUPLICACION 0002395 /2021-MFV
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000695 /2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO
RECURRENTE Dña Lucía
ABOGADA:OLALLA FEIJOO-MONTENEGRO GONZALEZ
RECURRIDO:CONSELLERIA DE EMPREGO E IGUALDADE
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON
En A CORUÑA, a nueve de febrero de dos mil veintidós.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2395/2021, formalizado por la Letrada Dª. Olalla Feijoo-Montenero González, en nombre y representación de Lucía, contra la sentencia número 85/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 695/2020, seguidos a instancia de Lucía frente a la CONSELLERIA DE EMPREGO E IGUALDADE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª Lucía presentó demanda contra la CONSELLERIA DE EMPREGO E IGUALDADE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 85/2021, de fecha cinco de febrero de dos mil veintiuno.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: ' 1.-La actora Dª Lucía dónde presta sus servicios para la CONSELLERIA EMPREGO E IGUALDADE con una antigüedad del 1 de junio de 1999, con la categoría profesional de Orientadora, Titulado Superior Grupo 1. 2.-En fecha 25 de noviembre de 2005 se dictó sentencia por este juzgado, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Lucía contra el SERVICIO GALEGO DE IGUALDADE (S.G.I.), VICEPRESIDENCIA DA IGUALDADE E DO BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, FUNDACION GALEGA DA MULLER EMPRENDEDORA y FONDO DE PROMOCION DE EMPLEO-SECTOR CONSTRUCION NAVAL, debo declarar y declaro el derecho de la actora a ostentar la condición de personal laboral indefinida del Servicio Galego de Igualdade, dependiente de la Vicepresidencia da Igualdade e do Benestar de la Xunta de Galicia, con una antigüedad del 1 de Junio de 1999, con la categoría profesional de Orientadora, Titulado superior, Grupo I, así como el derecho a ser retribuida, conforme al salario establecido por el IV Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, así como a tener reconocidos dos trienios, condenando a los citados Organismos y a la Fundación da Muller Emprendedora a estar y a pasar por esta declaración, con absolución de la demanda al FONDO DE PROMOCION DE EMPLEO-SECTOR CONSTRUCION NAVAL.' Dicha sentencia fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de justicia de Galicia de 20 de abril de 2009. 3.-La actora presentó demanda en el Decanato en fecha 4 de noviembre de 2020'.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª. Lucía contra LA CONSELLERÍA DE EMPREGO E IGUALDADE, debo absolver y absuelvo a la Consellería demandada de la pretensión ejercitada por la actora contra ella'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 12 de mayo de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO. - La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Alega en su motivo primero y segundo infracción por no aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP y de la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STJUE de 19 de marzo de 2020 y Auto de 30 de septiembre de 2020 del STJUE. Y del principio de primacía del derecho europeo.
Solicitando la recurrente que, con sustento en la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, se debe conducir a la reclasificación mediante la fijeza del puesto de trabajo consolidando de esta manera su plaza como personal laboral fijo, como trabajador víctima de una contratación abusiva y fraudulenta. Solicitando en definitiva al igual que en instancia que se declare fija la relación laboral que le une con la Conselleria demandada y además a que se le indemnice con la cantidad de 25.000 euros por los daños morales causados como consecuencia de permanecer en la situación de indefinida hasta la fecha.
Así planteado los motivos de recurso merecen ser desestimados.
Tal como expresamos entre otras en sentencia TSJ, Social sección 1 del 11 de octubre de 2021 ROJ: STSJ GAL 5761/2021 - ECLI:ES:TSJGAL:2021:5761 Sentencia: 3782/2021 Recurso: 279/2021
'....., para la calificación como trabajadora fija el criterio de esta Sala sigue siendo, a la vista de la normativa constitucional y legislativa aplicable, y de la jurisprudencia del TJUE, la exigencia de que se haya superado un proceso selectivo concretamente convocado para cubrir una plaza de trabajador/a fija, lo que no acontece en el caso de autos, donde el proceso selectivo superado fue convocado para cubrir una contratación temporal -hecho probado tercero, y último párrafo del fundamento jurídico tercero-.
En tal sentido, cabe citar la STSJ de Galicia de 26 de marzo de 2021 (rec: 3001/2020 ), donde con cita de anteriores sentencias de esta Sala, se indica que:
'Lo que no se estima es la declaración como trabajador fijo de la parte actora y ahora recurrente. Y ello con arreglo a las argumentaciones, sostenidas en la STSJ de Galicia de 2 de noviembre de 2020 (rec: 1503/2020 ). Se indicó en la citada sentencia:
'(1) Existen dos líneas divergentes en la doctrina de esta Sala del TSJ de Galicia: una que, resumidamente, sostiene que si al contrato temporal fraudulento para un puesto en la administración pública se accedió superando un proceso selectivo, la relación laboral será fija. Y otra -la que en esta Sección de Sala seguimos, al igual que en otras Secciones- para la cual la fraudulencia de la contratación temporal en una administración pública -incluso habiéndose superado un proceso selectivo para acceder a tal contratación, lo que por lo demás es habitual- tiene por regla general la consecuencia de calificar la relación entre las partes como indefinida no fija. Con arreglo a esta segunda línea doctrinal, procederá excepcionalmente la declaración de fijeza en la relación laboral si el proceso de selección, seguido con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, no fue convocado para una contratación temporal.
(2) En el sentido de la línea doctrinal sostenida por esta Sección de Sala, que es la segunda de las antes referidas, cabe citar la STSJ de Galicia de 30 de octubre de 2019 (rec: 1710/2019 ) donde ya se señaló:
'La parte demandante recurre al amparo del art. 193 c) LRJS-'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'-.
Señala a tal efecto la infracción del art. 6.1y 7.2 Cc, en relación con el art. 15.3 ET. Así como la infracción del art. 103.3 CE, en relación con el art. 55.1EBEPy la aplicación indebida del art. 61.7 EBEP, en relación con la tasa de temporalidad establecida en los arts. 19. Uno.6 y 19. Uno.9 de la Ley de PGE para los años 2017 y 2018, respectivamente. Asimismo, se denuncia la infracción del art. 9.3CE, en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y la doctrina jurisprudencial de los indefinidos no fijos en SSTS de 20-1-1998 (rec: 317/1997 ), 22-7-2013 (rec. 1380/2012 ); 28-3-2017 (rec: 1664/2015 ); y 5-5-2018 (rec: 27/2017 ). Así como la jurisprudencia del TJUE que cita.
Se argumenta, con cita de la STSJ de Galicia de 28-6-2018 (rec: 1102/2018 ), que en los casos en que la relación laboral sea fraudulenta la sanción será la declaración de la relación laboral como 'indefinida o fija' ( STJUE 5-6-2018 ). Además, se señala que el Auto del TJUE 11-12-2014 entiende que los indefinidos no fijos quedan integrados en la Directiva 1999/70. Por otro lado, se refiere que el art. 55EBEPestablece los principios de igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público, así como otros como los de publicidad, transparencia e imparcialidad, principios que han de entenderse obligatorios para trabajadores temporales y fijos. Siendo los sistemas selectivos para los fijos los del art. 61.7EBEP(oposición, concurso oposición o concurso de méritos). A la vista de todo ello, señala que dado que la figura del indefinido no fijo está prevista para el caso en que el trabajador fraudulentamente contratado como temporal ha accedido a ese puesto sin superar un proceso selectivo según los principios de igualdad, mérito y capacidad, pero tal circunstancia no concurre en el caso de autos en el que se ha seguido un proceso selectivo cuyas bases no fueron impugnadas, la trabajadora ha de ser declarada fija.
La administración empleadora impugnante se opone a la estimación del recurso. Se señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, y que existen diferencias relevantes con el supuesto resuelto en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 , que invoca la parte recurrente. Así se indica que en aquel otro supuesto previo no se hacía referencia en el concurso convocado a que la convocatoria lo era para una plaza temporal. Mientras que, en el caso de autos, la convocatoria en el BOP sí señaló que la convocatoria lo era para la realización de una lista para la provisión interina en supuestos de urgente necesidad y para la substitución temporal de personal funcionario o laboral. Y, asimismo, se señalaba que el personal que realizara la substitución formalizaría un contrato de interinidad por tiempo determinado. Además, se indica que la parte recurrente accedió a la plaza por concurso de méritos convocado según lo referido.
Pues bien, de conformidad con lo expuesto en tales términos el motivo de recurso, se desestima y ello dado que:
1º/ Como señala la resolución recurrida la actora al iniciar su relación laboral prestó servicios mediante contratos temporales para el Fondo de Promoción de Empleo y la Fundación Gallega de la Mujer Emprendedora y que por sentencia del juzgado de fecha 25 de noviembre de 2005 se declaró la existencia de una cesión ilegal a la Conselleria demandada, declarando su derecho a ostentar la condición de personal laboral indefinido, con la categoría profesional de Orientadora y con una antigüedad del1 de julio de 1999.
2º) Lo que se discute no es el carácter fraudulento de la contratación temporal, ya apreciada en la instancia, sino si ello ha de conllevar que la relación laboral de la actora sea declarada indefinida no fija, o fija.
SEGUNDO. - Tal como resolvimos en la precitada sentencia TSJ, Social sección 1 del 11 de octubre de 2021, entendemos que la relación laboral está correctamente calificada como indefinida no fija, por la magistrada de instancia, puesto que ello es acorde con la jurisprudencia y con la normativa que referiremos a continuación:
'.....(2.1) La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que: 'La denominada relación laboral indefinida no fija es una creación jurisprudencial que surgió a finales del año 1996 para salir al paso de la existencia de irregularidades en la contratación de las Administraciones Públicas que, pese a su ilicitud, no podían determinar la adquisición de la fijeza por el trabajador afectado, pues tal efecto pugna con los principios legales y constitucionales que garantizan el acceso al empleo público -tanto funcionarial, como laboral- en condiciones que se ajusten a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. En términos de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 1998 , 'el carácter indefinido del contrato implica desde una perspectiva temporal que éste no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero añade que 'esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas...' - STS de 22 de julio de 2013 (rec: 1380/2012 )-.
En esa misma + STS de 22 de julio de 2013 , se resumía que: 'De ello se desprende que: 1º) no ha desaparecido la figura de indefinido no fijo para transformarse en indefinido sin más, 2º) el indefinido no fijo sigue caracterizándose por ser consecuencia de una declaración derivada de irregularidades producidas en una previa contratación temporal y sigue cesando por cobertura de la vacante, 3ª) las Administraciones Públicas no pueden contratar directamente trabajadores indefinidos, salvo en el caso de los profesores de religión; 4º) los trabajadores contratados a través de los sistemas legales de selección son trabajadores fijos ( art. 61.7EBEP).'
En similar sentido, aunque modificó la jurisprudencia en relación a las consecuencias indemnizatorias del cese del trabajador indefinido no fijo por cobertura de la plaza estableciendo una indemnización de 20 días, la STS de 28 de marzo de 2017 (rec: 1664/2015 ) señaló: '...el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
Y, por último, cabe citar la STS de 4 de abril de 2018 (rec: 27/2017 ):
'La categoría de trabajadores indefinidos no fijos, como tantas veces se ha explicado, vino a resolver una compleja concurrencia de preceptos: los que abocan a declarar la fijeza del contrato de trabajo y los que exigen respeto a principios constitucionales (igualdad, mérito, capacidad) para acceder a un empleo fijo en el sector público.
El legislador se ha hecho eco de ella de modo tan impreciso como polémico en el EBEP (pues realmente se quiso contemplar el supuesto del profesorado de Religión, pero sin especificarlo en el texto normativo) y en elET (Disposición Adicional 15 ª: 'el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo').
(...) La construcción en estudio implica que el contrato declarado como indefinido no fijo (por sentencia judicial, en el caso que ahora examinamos) es calificado como contrario a Derecho desde la perspectiva de su temporalidad.
De ahí surge una importante consecuencia: la entidad empleadora debe proveer la plaza ocupada a través de los cauces pertinentes; en caso contrario, debiera proceder a su amortización. Cuanto más tiempo persista la plaza sin ser convocada mayor es el incumplimiento del empleador. La STS 30 mayo 2007 (rec. 5315/2005 ), resume el parecer de la jurisprudencia:
El organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo -lo que en el caso de discontinuos contratados con la plantilla completa, como ocurre en este caso se reconducen a la posibilidad de acordar su ampliación- y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato.
D) Durante una larga etapa la doctrina vino asimilando el régimen jurídico de estos contratos al de las interinidades por vacante. Sin embargo, lo cierto es que en esta modalidad contractual hay que acotar, desde la propia génesis del contrato, el concreto puesto de trabajo que va a desarrollarse mientras que cuando se declara como indefinida no fija a una persona no es necesario que ocupe una concreta plaza. De ahí la exigencia de que para su extinción no baste con la convocatoria de una vacante similar, sino que es necesario acreditar la exacta identificación de la plaza ofertada y su concordancia con la ocupada por la persona que presta su actividad como indefinida.
Estas consideraciones han hecho que nuestra doctrina avance en varias direcciones: abandonando la construcción de la condición resolutoria, exigiendo la aplicación de los mecanismos propios del despido objetivo (o colectivo) cundo se amortizan plazas ocupadas por este personal, reconociendo el derecho a indemnización cuando el vínculo termina por acceder a la plaza quien la ha obtenido tras las pertinentes pruebas y admitiendo cierta flexibilidad funcional o movilidad interna...'
(2.2) Por otro lado, en el caso de autos la trabajadora recurrente, como señala la sentencia de instancia -hecho probado primero en relación con fundamento jurídico cuarto- superó un proceso selectivo, pero lo fue para integrar una lista para la provisión ' interina de prazas ou a substitución temporal de persoal...', según consta en el BOP de Pontevedra de 29 de abril de 2005, al que se remite el hecho probado primero.
En tal sentido, en el propio art. 2 de las bases de tal proceso de selección se señala, expresamente, que el personal que realice las sustituciones de personal laboral formalizará un contrato de interinidad por tiempo determinado.
Por tanto, el supuesto que nos ocupa es distinto del abordado en la STSJ de Galicia de 28 de junio de 2018 (rec: 1102/2018 ), en la que no consta que en las bases de la convocatoria se hiciese expresa mención a que la cobertura lo era para una contratación temporal, como aquí sí acontece. Siendo esto así, entendemos -como lo hizo el magistrado de instancia- que no se siguió el proceso selectivo correspondiente para una contratación de trabajadora social fija, puesto que el proceso convocado a tal efecto lo era expresamente para una contratación temporal. En este sentido, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad - arts. 23.2y 103.3 CE, y art. 55.1EBEP- que han de informar un proceso selectivo están directamente vinculados con la concreta plaza o contratación convocada. De modo que si se convoca un proceso selectivo para una contratación temporal, aunque luego devenga fraudulenta, no cabe entender que se ha seguido un proceso selectivo para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social. (...) Todo lo que hay además que poner en relación con el art. 61.1EBEP, que establece que: 'Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia'. Y ello en tanto que parece difícil hablar de una libre concurrencia -la cual parece directamente entrelazada con los principios de igualdad, mérito y capacidad- para ocupar con carácter fijo una plaza de trabajadora social, una vez que el proceso selectivo se convocó expresamente y de modo claro para una eventual contratación de naturaleza temporal.
En otros términos, entendemos que es presupuesto fundamental para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en relación a un proceso selectivo para personal laboral fijo, el que de la convocatoria se extraiga, con meridiana claridad, que tal es la naturaleza de la plaza que se convoca y a la que se concurre por los distintos aspirantes. Todo lo cual vendría además exigido por el propio art. 55.2. EBEPque suma a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, otros principios -en realidad, también estrechamente relacionados con los indicados-, como son los de: 'a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases'. 'b) Transparencia.' o 'e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar'. Exigencias que vendrían a actuar también como garantías vinculadas con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y que no se cumplirían si se permitiese acceder a la condición de fijo a un trabajador con un contrato temporal fraudulento que superó un proceso selectivo expresamente convocado para una contratación temporal.
En relación a lo señalado, no fue convocada ni objeto del proceso selectivo al que la parte actora concurrió la cobertura de una plaza de trabajadora social mediante una relación laboral fija.
En definitiva, el supuesto que nos ocupa no es coincidente con el de la previa sentencia de esta Sala invocada por la parte recurrente, pues en el presente caso consta expresamente en las propias bases la naturaleza temporal de la contratación que se derivaba, en su caso, del proceso selectivo. (...)
(2.3) Por último, no queremos dejar de indicar que ya señaló esta Sala en la sentencia antes citada de 28 de junio de 2018 en relación a la calificación de la relación laboral como indefinida no fija, que: 'no queremos terminar esta consideración sin recordar que esta 'sanción' para el caso del contratado temporal fraudulentamente por la Administración Pública, y como ha declarado el TJUE no es tal; y para ello nos remitimos al ATJUE de 11 de diciembre de 2014 (asunto León Medialdea ) en el que el TJUE deja patente que los denominados trabajadores indefinidos no fijos se hallan incluidos en el marco de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ya que dicha declaración de indefinido no fijo no muta la naturaleza de la relación laboral, que sigue siendo temporal, declarando que 'El Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que no incluye ninguna medida efectiva para sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, de dicho Acuerdo marco, resultantes del uso de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público, dado que en el ordenamiento jurídico interno no existe ninguna medida efectiva para sancionar tales abusos'. Y llegando a sugerir en uno de sus últimos pronunciamientos ( STJUE 5 de junio de 2018, caso Montero Monteos ) que en el caso de que el tribunal nacional considere tal contratación temporal como abusiva, y en consecuencia fraudulenta, que recalifique el contrato como ' fijo', lo que de nuevo choca con la necesidad de que, conforme a la normativa nacional deban superar un proceso selectivo conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad.'
En relación con ello, lo que exige la jurisprudencia del TJUE que se cita en la mencionada sentencia, es una medida o sanción suficiente frente a la fraudulencia en la contratación. Ahora bien las medidas para evitar la fraudulencia en la contratación temporal han de ser compatibles con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y en tal sentido, como más arriba vimos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo modificó su doctrina en relación a los indefinido no fijos a partir de la STS de 28 de marzo de 2017 , en relación a la indemnización a que había lugar a su cese en determinados supuestos. Cabrían además otras medidas frente a la fraudulencia que podrían tener acogida en nuestro ordenamiento jurídico, pero no aquellas contrarias a los principios de constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.'
Sigue esa misma línea, entre otras, la STSJ de Galicia de 1 de julio de 2020 (rec: 5589/2019) -en este caso, dictada por una Sección distinta de esta misma Sala de lo Social -, donde se indica:
'Sentada esta consideración, la cuestión planteada en este recurso de suplicación es si esa irregularidad debe traer aparejada la declaración de indefinición - como sostiene la Xunta de Galicia tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-, o la declaración de fijeza -como sostiene el trabajador demandante, y ratificó la sentencia de instancia, tomando en consideración diversas sentencias de esta misma Sala de lo Social-.
Hemos de reconocer que se han manifestado dos líneas doctrinales dentro de esta Sala de lo Social, una de las cuales ha reconocido la condición de fijeza de quienes reclamaban cuando quienes reclamaban habían superado un proceso de selección previo a dicha contratación, mientras que la otra, sin negar la línea doctrinal anterior, hace hincapié en que, para llegar a esa solución, el proceso de selección previo que deberían haber superado debería ser como personal fijo, siendo esta segunda línea doctrinal a la que, sin negar la anterior aplicable en su caso, se ha adscrito esta Sección pues atribuir la fijeza a quien ha superado un proceso de selección como temporal supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23y 103 de la Constitución Española), así como los principios legales derivados de ellos, en particular los de publicidad de las convocatorias y de sus bases, y de transparencia (artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público):
(1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo le interesaría ser personal fijo de plantilla;
(2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal;
(3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija no incluida en la convocatoria publicada;
(4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal.
Bajo estas premisas, y constando que el proceso previo de selección superado por el trabajador demandante era para un puesto de trabajo temporal, la consecuencia de la irregularidad derivada de ser estructural ese puesto de trabajo, no es otra que adquirir la condición de indefinido, pero no la de fijo.'
Por tanto, dado que la parte recurrente superó un proceso selectivo para una contratación temporal, y no para una contratación fija, no puede ser declarada trabajadora fija como ahora pretende, sin perjuicio de la calificación de la relación jurídica como indefinida no fija, lo que ya produjo con anterioridad -hecho probado segundo-....'
TERCERO.- En su motivo tercero alega infracción del art. 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ubicado en el Capítulo XI, Título II (de las Modalidades Procesales) del Libro II de la LRJS, solicitando indemnización por daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
Y respecto de esta cuestión cabe precisar en primer lugar que no estando acreditada la vulneración de derecho fundamental alguno, no puede haber lugar a la indemnización que se prevé en el art.183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
Pero es que además cabe traer a colación como así lo hicimos en anterior sentencia que,
'.......(4) Por último, en relación a la última pretensión subsidiaria, relativa a la indemnización, la parte indica que tendría tal derecho a la misma -en esencia, a la vista de la STJUE de 19 de marzo de 2019, antes citada-, pero no cabe tampoco estimar tal censura jurídica.
En tal sentido, lo primero que debemos indicar es que la sanción por el uso abusivo de contratos temporales entendemos que debe ser la calificación de la relación laboral como indefinida no fija. En tal sentido, la STSJ de Galicia de 10 de mayo de 2021 (rec: 3513/2020 ), ya señaló que:
'...porque la jurisprudencia unificada del TS ha señalado recientemente que 'en el ámbito de las Administraciones públicas, también en el de las entidades de derecho público, incluso en general en las demás entidades del sector público, se aplica el conocido como contrato indefinido no fijo, dado que todas ellas 'se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP'. Así lo ha manifestado de forma reiterada, por todas, la STS de 10 de septiembre de 2020 (Recurso nº 3678/2017 ), con remisión a otras anteriores en la que se añade que 'la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública), a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad'. El TS valora el hecho de que en el artículo 103 de la Constitución se haga referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad', pero considera que el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo en otros ámbitos del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.
Por último, la alegada STJUE de 19 de marzo de 2020 dictada en los asuntos C-103/18 y C-429/18 no es concluyente con relación a si la transformación de los empleados públicos interinos (en el caso, funcionarios interinos del Servicio Madrileño de Salud), en indefinidos no fijos es una medida suficiente como medida para prevenir y evitar el abuso de la contratación temporal en la Administración Pública.
La Abogada General en sus Conclusiones (apartado 78), propuso al TJUE que fallara en el sentido de que la cláusula 5 del Acuerdo Marco no se opone a una jurisprudencia de los tribunales nacionales conforme a la cual el uso abusivo de sucesivos nombramientos temporales por parte de una Administración pública no se sanciona automáticamente con la transformación de la relación de servicio temporal en una relación de servicio fija. Tal jurisprudencia puede reconocer al personal afectado, por un lado, un derecho a continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan, y, por otro lado, un derecho a una indemnización completa de los perjuicios que le haya causado el abuso.
En la sentencia se falló que 'La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición'.
En ese sentido, debe precisarse que en el caso del actor, la transformación de su contrato de interinidad en otro indefinido no fijo como consecuencia del fraude o abuso en su contratación temporal comporta una serie de consecuencias que cumplen la idea o medida de sanción de la Directiva, pues de entrada supone el reconocimiento de que cubre una necesidad estructural y que por tanto puede continuar en el puesto de trabajo hasta que el empleador haya estudiado, como le corresponde, las necesidades de personal y haya cumplido las obligaciones que de ello se derivan. En el caso de que la plaza sea creada y después convocada para su cobertura reglamentaria, podrá participar en el proceso selectivo establecido, dando por finalizada su situación de precariedad y en el caso de que no supere el proceso selectivo establecido para ello, tendrá derecho a una indemnización, la que no procedería en el caso de que se le mantuviera en su condición de interino, pues como ha indicado también el TS en sentencia de 27 de enero de 2021 (Recurso nº 1642/2019 ), la finalización de un contrato legal de interinidad no da lugar a indemnización alguna; en cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores, entre ellas las de tipo organizativo a iniciativa del empresario, sí otorga derecho a indemnización, lo cual sería aplicable desde luego también a un trabajador indefinido no fijo.'
En el mismo sentido de no estimar una indemnización como sanción al amparo de la normativa de la UE y de la citada sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 , cabe citar la STSJ de Galicia de 28 de julio de 2021 (rec: 4085/2020 ),ya antes referida, donde se señaló también que:
'En el último motivo, por la misma vía procesal, denuncia infracción del artículo 5 del Acuerdo Marco de la CES, UNICE y el CEEP que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 , relativa sobre trabajo de duración determinada y de la jurisprudencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en particular la Sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (caso Montero Mateos ) y la más reciente STJUE de 19 de marzo de 2020 . Argumenta que la doctrina comunitaria remite al juez nacional la respuesta a la contratación abusiva, siendo una de las alternativas la fijeza que se solicita, pudiendo optar por otras medidas eficaces y disuasorias para sancionar el abuso de la utilización de los contratos de duración determinada, razón por la que debe reconocerse además la indemnización solicitada en demanda por los daños causados.
El Acuerdo Marco anexo a la citada Directiva 1999/70/CE tiene como uno de sus objetivos establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada (Clausula 1); y como indica la Sentencia del TJUE de 14 de septiembre de 2016 (Asunto C-16/15 , 'la renovación de los contratos o relaciones laborales de duración determinada para cubrir necesidades que de hecho, no tiene carácter provisional, sino permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5 apartado 1 letra a) del Acuerdo Marco, en la medida en que tal utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se opone directamente a la premisa de la que se basa dicho Acuerdo Marco'.
Desde luego la Sala comparte que en el caso de litis la duración de la contratación temporal de la demandante supera cualquier previsión de temporalidad, y por tanto contrario a la cláusula cuarta de la Directiva 1999/70/CE tal y como se interpretó por la STJUE 5-6-2018 -Montero Mateos; pero es, además, estaríamos ante contratos temporales sucesivos en los términos de la cláusula quinta, superando con mucho la duración prevista para la contratación temporal. Ahora bien, en cuanto a la naturaleza del vínculo, la respuesta de la jurisprudencia de la Sala Cuarta más reciente ante contrataciones sucesivas (Sentencia Pleno de 22-6-2021 , dictada a raíz de la STJUE de 3-6-2021-Caso IMIDRA ) ha sentado la doctrina de que la ocupación por un trabajador/a 'en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.' Y a ella nos atenemos, en cuanto cohonesta la protección del trabajador con las exigencias constitucionales de acceso al empleo público.
En cuanto a la indemnización solicitada, no cabe olvidar que la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (Asunto C-103/18 y C-429/18 ),cuando analiza las posibles sanciones específicas en el caso de que se compruebe la existencia de abusos en la contratación temporal que le presentan los órganos judiciales proponentes, específicamente examina la posibilidad de conceder una indemnización a favor de los empleados víctimas del abuso, señala que 'a priori' podría considerarse una 'medida legal equivalente', en los términos de la Cláusula 5 del Acuerdo Marco, pero añade que para ello 'la concesión de una indemnización debe tener específicamente por objeto compensar los efectos de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.'
Pues bien, lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico no establece una indemnización específica para sancionar tales abusos en la contratación, teniendo en cuenta que no puede tomarse por tal las previstas en el art. 49ETpara el caso de despidos de personal laboral privado ya que como adujo el TJUE en su Sentencia de 21 de noviembre de 2018 (Asunto C-936/2018 ) y de 22 de enero de 2020 (Asunto Baldonedo, apartados 61-63 ), no tienen por objeto sancionar el abuso en la temporalidad, sino compensar el vencimiento del término o bien la ruptura imprevista y brusca del vínculo laboral en un contrato indefinido, sin perjuicio de que pueda utilizarse si no existiera otra medida eficaz (véase, en ese sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018 , De Diego Porras).
En razón de lo expuesto, entendemos que no cabe acoger la pretensión indemnizatoria en base la genérica previsión de la cláusula 5º del Acuerdo Marco, debiendo con tal conclusión desestimarse el recurso.'
Aplicando tales argumentos al caso de autos, no procede reconocer a la parte la indemnización solicitada al amparo de la jurisprudencia del TJUE y de la normativa que invoca...'
Al haberlo apreciado así, la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado. En consecuencia,
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha cinco de febrero de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Ourense de en autos 695/2020, confirmamos la sentencia recurrida.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
