Sentencia Social Nº 6364/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4090/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2014 - 8001225

JSP

Recurso de Suplicación: 4090/2015

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 27 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6364/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Everardo frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 14 de abril de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 50/2014 y siendo recurridos Fondo de Garantía Salarial y Transportes Pujol y Pujol SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de enero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 14 de abril de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido formulada por Don Everardo frente a TRANSPORTES PUJOL I PUJOL.

Se tiene por desistido a Don Everardo de la demanda de reclamación de cantidad.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las responsabilidades que tiene legalmente atribuidas.

Apercíbase a la parte demandada de que, caso de que no ejercite en tiempo y forma el derecho de opción, conforme al art. 56.3 ET , se entiende que procede la readmisión, si ésta no se realiza o se realiza de manera irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución de la sentencia una vez sea firme, pudiendo darse por extinguida la relación laboral tras la preceptiva comparecencia, con la subsiguiente condena de la empleadora a satisfacer los salarios dejados de percibir desde la notificación de la sentencia hasta la fecha en que se extinga el contrato laboral mediante resolución judicial ( arts. 278 - 288 LRJS ).

Apercíbase a la parte demandada igualmente de que, aún en el caso de que recurra la sentencia, debe ejercitar la opción sin esperar a la firmeza ( art. 110.3 LRJS ). '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Everardo , con DNI número NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dirección de la empresa TRANSPORTES PUJOL I PUJOL S.L, mediante contrato indefinido a jornada completa, con categoría de cobrador y antigüedad de 12-3-98, habiendo sido contratado con carácter previo del entre el 23-3-95 y el 18-11-95, entre el 8-2-96 y el 31-10-96; entre el 15-11-96 y el 8-12- 96; entre el 24-2-97 y el 8-12-97; percibiendo por ello un salario bruto diario de 57,79 euros con prorrata de pagas extraordinarias. (Folio 415-420, 166, 232-245).

El INSS dictó resolución de 29-7-11 por la que reconocía al demandante la Incapacidad Permanente Total para su trabajo, la cual se revocó en virtud de resolución de 30-4-12 notificada a la empresa el 17-5-12. El demandante instó a la empresa su reincorporación por escrito de 17-5-12 y burofax de 24-5-12. La mercantil contestó al demandante por escrito que podría reincorporarse cuando acredite la firmeza de la resolución por la que se le denegaba la incapacidad permanente total. Los servicios de prevención de la empresa concluyeron que el demandante no tenía aptitud para el desempeño de su profesión habitual de conductor perceptor, por lo que la empresa ofreció al demandante el puesto de cobrador en ventanilla, lo cual se rechazó por el trabajador en virtud de burofax de 13-8-12 que fue contestado por la empresa mediante un nuevo burofax de 16-8-12 en el que se emplazaba a Don Everardo a incorporarse al trabajo en fecha 24-8-12. Finalmente Don Everardo fue reincorporado a la empresa en fecha 24-212, con categoría y funciones de cobrador. (folio 416). El despido operado el 25-5-12 fue declarado improcedente en Sentencia de 98/2013 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Girona el 26 de Febrero de 2013 , Sentencia que confirmó el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 21 de Febrero de 2014 . (Folios 415-423 y 428-445).

SEGUNDO.- En fecha 27-11-13 TRANSPORTES PUJOL I PUJOL notificó a Don Everardo carta de despido disciplinario de fecha 26-11-13 y con efectos para el propio 26-111-13, en la que se ponía en su conocimiento que el 28-10-02 la empresa inició expediente disciplinario frente a él por la teórica comisión de faltas laborales, el cual quedó suspendido a fecha 15-11-02 tras la presentación de querella frente Don Everardo por delito de falsedad documental y contra la libertad sindical. La empresa, al amparo de las facultades que le confiere el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , decidió sancionarlo por la comisión de una falta muy grave. Los hechos concretos que se esgrimen en la carta consisten en la constatación de que Don Everardo junto con Don Donato Y Erasmo habrían obtenido y utilizado de forma indebida y no consentida las firmas de varios trabajadores de la empresa, estampadas en hojas en blanco, recabadas con la excusa de utilizarlas para negociar mejora de convenio. En lugar de usarlas para el propósito expresado, se utilizaron indebidamente a finales del mes de Diciembre de 2001, para refrendar la revocación del Sr Florian de su condición de miembro del Comité de Empresa para ser sustituido por el propio Don Everardo hasta el punto de que el 24 de Diciembre de 2001 las referidas empresas se presentaron ante la Generalitat de Catalunya con el objeto de oficializar la revocación Don Florian y el nombramiento de Don Everardo como nuevo miembro del Comité de Empresa. Considera TRANSPORTES PUJOL I PUJOL que está probado y reconocido que el día 20-12-2001 la empresa le abrió un expediente disciplinario por faltas graves, por su falta de rendimiento y por reclamaciones recibidas en la empresa sobre el trato indebido e incorrecto que dispensaba a los clientes y con el objeto de procurarle la protección propia de los representantes legales de los trabajadores, Don Everardo junto con Don Donato y Don Erasmo idearon un plan para que formara parte del Comité de Empresa.. Mientras la empresa negociaba con el Comité el pacto de mejoras que solía adicionarse al convenio colectivo del sector, iniciaron una campaña de recogida de firmas, explicando a sus compañeros que se utilizarían para tal fin. Dichas firmas, se estamparon en folios en blanco por varios trabajadores de la empresa y el día 20-12-01, el Sr Donato , entonces Presidente del Comité de Empresa, insertó en el tablón de anuncios de ese órgano en la empresa, un papel comunicando a los trabajadores su convocatoria para una asamblea, que según se decía, se había convocado a petición de más del 33% de la plantilla, a celebrar el día 21-12-01 en los locales de CCOO de Blanes, para revocar al Sr Florian de su puesto en el Comité de empresa, por incomparecencia total del mismo, y su sustitución por el siguiente miembro en la lista (el cual se encontraba en esas fechas en situación de Incapacidad Temporal). el día 24-12-2001, el Sr Donato notificó a la Oficina del Departament de Treball de la Generalitat, la revocación del Sr Don Florian como miembro del Comité de empresa y su sustitución por Don Everardo , acompañando a esta notificación una relación de 29 firmas. El 4-7-2002 el Sr Donato comunicó a la empresa que Don Everardo era miembro del Comité en sustitución del Sr Florian . En Septiembre de 2002 la empresa puedo constatar que el pliego de firmas que se presentó ante la Generalitat era el mismo que Don Everardo había recogido en el mes de 2001 con la intención de negociar la propuesta de pacto de empresa. (Incontrovertida la emisión y recepción de la carta).

TERCERO.- el día 20-12-2001 TRANSPORTES PUJOL I PUJOL abrió un expediente disciplinario por faltas graves a Don Everardo , por su falta de rendimiento y por reclamaciones recibidas en la empresa sobre el trato indebido e incorrecto que dispensaba a los clientes. (Folios 355-356, 453, 504, declaración de la testigo Doña María Virtudes )

Con el objeto de procurarle la protección propia de los representantes legales de los trabajadores, Don Everardo , Don Donato y Don Erasmo buscaron la forma de que el primero formara parte del Comité de Empresa y así, mientras la empresa negociaba con el Comité el pacto de mejoras que solía adicionarse al convenio colectivo del sector, iniciaron una campaña de recogida de firmas, explicando a sus compañeros que se utilizarían para tal fin. Dichas firmas, se estamparon en folios en blanco por varios trabajadores de la mercantil (Folios 446-454, 473, declaración de la testigo Doña María Virtudes , declaración de la testigo Doña Crescencia )

En fecha 20-12-01, el Sr Donato , entonces Presidente del Comité de Empresa, insertó en el tablón de anuncios de ese órgano en la sede empresarial, un papel comunicando a los trabajadores su convocatoria para una asamblea que se celebraría día 21-12-01 en los locales de CCOO de Blanes, para revocar al Sr Florian de su puesto en el Comité de empresa, por incomparecencia total del mismo, y su sustitución por el siguiente miembro en la lista (Don Florian se encontraba en esas fechas en situación de Incapacidad Temporal). (Folio 446-454, 464-469, 473, declaración testifical de Doña María Virtudes y del señor Valeriano )

El día 24-12-2001, el Sr Donato notificó a la Oficina del Departament de Treball de la Generalitat, la revocación del Sr Don Florian como miembro del Comité de empresa y su sustitución por Don Everardo , acompañando a esta notificación una relación de 29 firmas, revocación que fue declarada nula en virtud de Sentencia de 26-3-03 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Girona . (Folio 458, 464-469, 472-479, 506-509, 512-514).

El 4-7-2002 el Sr Donato comunicó a la empresa que Don Everardo era miembro del Comité en sustitución del Sr Florian . En Septiembre de 2002 la empresa puedo constatar que el pliego de firmas que se presentó ante la Generalitat era el mismo que Don Everardo había recogido en el mes de 2001 con la intención de negociar la propuesta de pacto de empresa y en consecuencia procedió a abrirle un nuevo expediente disciplinario el 28-10-02 que quedó en suspenso el 15-11-02 por haberse presentado querrella criminal por delitos de falsedad documental y contra la libertad sindical. (Folios 355-358, 518, 523,525- 527,531,535-551, declaración de la parte demandante, declaración de la testigo Doña María Virtudes ).

CUARTO.- En fecha 11-11-13 el Juzgado de lo Penal número 4 de Girona dictó Sentencia en la que se condenaba, entre otros, a Don Everardo , como autor responsable de un delito de falsedad documental, constatando como hechos probados '...Don Everardo , se encontraba en aquellos momentos en una delicada situación alboral, pues le habían abierto dos expedientes, con la finalidad de procurarle la protección que la legislación, otorga a los miembros de los comités de empresa, como representantes sindicales, actuando de común acuerdo, los acusados, idearon la forma en la que el acusado, Everardo , pasara a formar parte del comité de empresa. los tres acusados, con unidad de propósito y de acción, en el mes de Noviembre de 2001, iniciaron una campaña de recogida de firmas, en la que, con la excusa de que se pretendía negociar una mejora del convenio colectivo con la empresa, recogieron firmas en dos folios en blanco de algunos de los trabajadores de la empresa. Posteriormente... se realizó una asamblea en la que sin contar con el número de asistentes y votos favorables, legalmente establecidos, acordaron la sustitución del miembro del comité de empresas, Sr Florian , que no asistió por la del acusado, Everardo (...). (Folios 457-463).

El 4-11-14 la Excelentísima Audiencia Provincial de Girona dictó Sentencia en la que se revocó la anteriormente citada y absolvió a Don Everardo del ilícito penal, pero admitiendo y dando por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia. (Folios 464-469).

QUINTO.- En fecha 12-12-2013 tuvo entrada en el CMAC papeleta de conciliación, convocándose a las partes para el 9-1-14, con el resultado de intentado sin efecto. (folio 9).

SEXTO.- Don Everardo no ostenta ni ha ostentado consideración de representante sindical, ya que su inserción en el Comité de Empresa fue declarada nula como consta en el hecho probado cuarto de esta resolución.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- En un primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende el recurrente, D. Everardo , la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse cometido una infracción de normas o garantías del procedimiento que ha producido indefensión, denunciando una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia ya que, habiéndose practicado prueba testifical (Sr. Fermín y Sr. Pascual ) sobre el hecho séptimo de la demanda, esto es, sobre la revocación verbal del expediente por parte del empresario, no se resuelve sobre ello, lo que le habría ocasionado indefensión.

No cita el recurrente ningún precepto de carácter procesal que sirva de fundamento a este motivo, aunque denunciando una incongruencia omisiva el precepto aplicable sería el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con arreglo al cual las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito, harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El deber de congruencia exigido por el artículo 218.1 de la LEC impone la adecuación de la parte dispositiva de la sentencia con la pretensión deducida por el accionante y las defensas opuestas por el demandado en relación con dicha solicitud. De esta posible discordancia deriva la prohibición de conceder lo no pedido o cosa distinta de lo pedido total o parcialmente -por significar más de lo solicitado por el demandante y menos de lo admitido por el demandado ( STC 42/1988 , 84/1988 , 169/1988 , 88/1992 , 369/1993 , 172/1994 , 311/1994 , 111/1997 y 220/1997 , citadas por la STS de 28 de marzo de 2010 ). La incongruencia de las resoluciones judiciales reviste dos modalidades: la omisiva o 'ex silentium', que se produce cuando las partes formulan pretensiones que requieren una respuesta autónoma a las peticiones en ellas suscitadas, pese a lo cual el fallo judicial ni les da respuesta expresa, ni permite entenderlas tácitamente desestimadas; y la incongruencia 'extra petitum', que se produce cuando el órgano judicial incurre en un desajuste entre lo resuelto por él y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, dándoles algo mayor o distinto de lo planteado en el proceso ( STC 136/1998 y 29/1999 ).

La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja de contestar a alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concreta no sustanciales ( STC 91/1995 85/1996 y 26/1997).

Es cierto que en el hecho séptimo de la demanda el actor afirmaba que el empresario procedió años atrás a comunicarle verbalmente la retirada del expediente y que sobre este extremo, sobre el que declararon dos testigos en el acto del juicio, la sentencia nada dice, pero ello solo puede interpretarse en el sentido de que dicha afirmación no ha quedado probada, ya que las declaraciones de los testigos no fueron concluyentes sobre lo que pudo expresar el empresario en relación a la retirada del expediente. La realidad es que el expediente disciplinario se tramitó por escrito y en el mismo no consta acuerdo o decisión alguna de cancelarlo, solo de suspenderlo el 15.11.02 por haberse presentado querella criminal, de la cual la empresa no desistió, sino que la mantuvo hasta que se celebró el juicio y se dictó sentencia en el procedimiento penal.

El motivo por ello debe ser desestimado.

Segundo.- En un segundo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , solicita el recurrente la revisión parcial del hecho probado primero para que se haga constar lo siguiente: ' antigüedad de 23.3.1995, habiendo prestado servicios mediante la contratación fija discontinua entre el 23.3.95 y el 18.11.95, entre el 8.2.96 y el 31.10.96; entre el 24.2.97 y el 8.12.97, y contrato indefinido de fijo continuo a partir de 12.3.98, percibiendo por ello un salario bruto diario de 57'79 euros con prorrata de pagas extraordinarias', pretensión que debe ser estimada solo en parte para precisar que los primeros contratos revistieron la modalidad de fijo discontinuo y el último de fijo continuo, a la vista de los documentos que cita, debiendo desestimarse en cuanto a la antigüedad real que pretende, dado que habiendo suscrito el actor diversos contratos desde el 23.3.95, que ya se relacionan en el ordinal primero, la cuestión de si su antigüedad a los efectos del despido es esta última, como se postula o la de 12.3.98, es de carácter jurídico y no fáctico.

Tercero.- Con el mismo amparo procesal que el motivo anterior pretende el recurrente la revisión del hecho probado sexto para que se diga en su lugar que 'el actor ha ostentado la representación de los trabajadores como miembro del comité de empresa durante varios mandatos, sin que lo fuera en el momento del despido', revisión que debe ser desestimada ya que pretende basarse en prueba testifical, que es inhábil a estos efectos, y porque lo relevante es que el actor no era miembro del comité de empresa en el momento del despido.

Cuarto.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS formula el recurrente diversas denuncias jurídicas. En primer lugar denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el derecho del trabajador a que se le reconozca su antigüedad real y sobre cómo debe realizarse el cómputo del tiempo real de prestación de servicios en los contratos de los trabajadores indefinidos fijos discontinuos regulados en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores . Alega que su antigüedad es de 23.3.1995 en que suscribió un contrato como trabajador fijo discontinuo, pasando el 23.3.98 a trabajar como indefinido continuo, que en el previo juicio de despido celebrado en el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona no se discutió el carácter de los contratos, ya que no fue la empresa sino el Fogasa quien impugnó su antigüedad, por lo que no habría cosa juzgada sobre este extremo, y que la empresa siempre le reconoció en las nóminas la antigüedad de 23.3.95, citando al respecto una sentencia de esta Sala de 3 de julio de 2000 .

En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se razona, frente a la antigüedad postulada por el actor de 23.3.95, que no se cuenta con elementos de prueba suficientes que permitan desvirtuar el hecho probado fijado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona, la cual defendía que existía una amplia ruptura temporal entre los distintos contratos celebrados con este trabajador, como efectivamente acaeció, pues al dictar aquella sentencia ya se contaba con la vida laboral del demandante que permitió apreciar la ausencia de continuidad en la relación laboral, conclusión que la juzgadora de instancia comparte.

En dicha sentencia, dictada con motivo de un anterior despido del actor, fue objeto de debate entre las partes la antigüedad y se declaró como tal la de 12.3.1998 . Dicho debate se reprodujo en el recurso de suplicación que se interpuso contra la misma y la Sala confirmó la misma antigüedad al resolver el recurso en sentencia de 21 de febrero de 2014 . Ahora alega el recurrente por primera vez que los primeros contratos revistieron la modalidad de fijos discontinuos y que debe tenerse en cuenta la antigüedad del primer contrato, lo que no puede aceptarse, ya que con arreglo al artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria al procedimiento laboral, cuando lo que se pide en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior, por lo que no es admisible que lo que pudo alegarse y no se hizo en el primer juicio de despido, se alegue ahora en el segundo.

Además, como ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de febrero de 2014 , sería de aplicación el efecto positivo de la cosa juzgada previsto en el artículo 222.4 de la LEC , 'efecto que obliga a tener por bueno lo resuelto por una sentencia anterior firme, pronunciamiento que vincula en un proceso posterior cuando la primera decisión aparece como antecedente lógico de su objeto y condicionante de la resolución a dictar en el nuevo proceso en cuanto a las cuestiones planteadas que ya quedaron resueltas de forma directa o prejudicial, cual, por ejemplo, ocurre con la declaración de existencia de relación laboral o del salario regulador de la indemnización por despido. En este sentido se ha pronunciado esta Sala en sus sentencias de 25 de mayo de 2011 (Rcud 1582/2010 ), 2 y 17 de noviembre de 2011 ( R. 85 y 382/2011 ), 17 de octubre de 2013 (R. 3076/2012 ), entre otras, en las que ha señalado que la cosa juzgada en sentido positivo es apreciable de oficio en procesos como el presente, en los que en la causa por despido se controvirtió el salario a tener en cuenta y el Convenio Colectivo aplicable al efecto, cuestión que se reproduce en un proceso posterior de reclamación de cantidad'.

Quinto.- En segundo lugar denuncia el recurrente la doctrina jurisprudencial de los actos propios contenida en sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1984 , ya que, según la testifical de Don Fermín y Pascual el empresario comunicó varias veces en el año 2002 la revocación del expediente que se le había incoado, habiendo utilizado un asunto zanjado hace años para despedirle en base a discordancias actuales entre las partes.

Por acto propio hay que entender la declaración de voluntad, expresa o tácita, pero manifestada en términos concluyentes e inequívocos reveladora de la actividad del sujeto que la emite frente a una determinada situación jurídica de tal forma que, conforme a las normas generales, la buena fe y el uso de las costumbres determina dicha declaración una situación de derecho frente a una persona que obliga a quien la emitió a su observancia, en aras a la protección que se debe a la apariencia, en servicio de la estabilidad de las relaciones jurídicas y de la seguridad jurídica ( STS de 20 de marzo de 1985 , 4 de febrero de 1988 y 3 de diciembre de 1996 .

Habiendo negado la parte demandada que en algún momento hubiera manifestado su voluntad expresa, clara y concluyente de retirar el expediente, lo cual no tuvo su reflejo por escrito en el propio expediente ni en la querella por los delitos de falsedad y contra la libertad sindical que había interpuesto contra el actor, no cabe apreciar la infracción de la doctrina de los actos propios en el sentido antes expuesto, por lo que la denuncia debe rechazarse.

Sexto.- En tercer lugar denuncia la infracción del artículo 60.2 del ET ya que la empresa conocía sobradamente los hechos por los que fue despedido desde el año 2002 o desde que se dictó la sentencia de 16 de junio de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona , por lo que los mismos estarían prescritos, no estando justificada la suspensión del expediente contradictorio por la tramitación de un procedimiento penal.

Con arreglo al artículo 60.2 del ET respecto a los trabajadores las faltas muy graves prescriben a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso a los seis meses de haberse cometido.

Como recuerda la sentencia del Tribunal de 11 de marzo de 2014 , citando otras anteriores de 25 de octubre de 2005 y 24 de septiembre, ' ha de tenerse en cuenta que el plazo de la llamada prescripción corta para las faltas laborales muy graves, que el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores establece en sesenta días, se inicia, según exposición clara y terminante del propio precepto el día 'que la empresa tiene conocimiento de su comisión'y, por supuesto que, dicho plazo, por su propia naturaleza, es susceptible de interrupción' ( TS 24-9-1992 ).

En dicha sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1992 se dice lo siguiente: ' Es reiterada y conocida la jurisprudencia que establece que el conocimiento por el empresario de la falta cometida a que se refiere el art. 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , ha de ser un conocimiento cabal y suficiente para actuar con eficacia la facultad sancionadora. Por tanto, cuando se trata de hechos cuya autoría no está bien determinada por la lógica precaución de tales autores de que su conducta no sea conocida, hasta el punto, como ocurre en el caso de autos, de que el procedimiento criminal encaminado a su averiguación hubo de ser dirigido contra varias personas, de las cuales una quedó absuelta, la actitud empresarial encaminada a obtener el conocimiento que, evidentemente, no tiene, mediante la actuación de los Tribunales del orden penal de la jurisdicción, no puede valorarse, evidentemente, como desidia o abandono en el ejercicio de su facultad sancionadora en el orden laboral -desidia o abandono que, en aras de la seguridad jurídica, está en el sustrato de la prescripción-. De donde se sigue, que el ejercicio de dicha acción, aunque no sea ante un Tribunal del orden social -lo cual, por otra parte, no sería posible, ya que la facultad empresarial sancionadora es directamente actuante y es el trabajador sancionado quien tiene acción para impugnar la sanción impuesta, ante la Jurisdicción social, a tenor de lo dispuesto en el art. 58.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores - ha de interrumpir la prescripción de que venimos hablando y así lo entendió la Sentencia aportada aquí como de contraste, cuya doctrina reitera la de 21 de septiembre de 1984 ; lo que lleva a que el nuevo cómputo no comience hasta que el proceso penal concluya, como resolvió la Sentencia de la Sala de 3 de diciembre de 1985 ' .

La STS de 9-2-2009 , además de reiterar la tesis de la anterior, recoge también la doctrina compendiada en la STS de 11-10- 2005, de cuyo texto resalta el siguiente párrafo : ' la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos '.

La empresa, según los hechos probados, procedió a abrir al actor un expediente disciplinario el 28.10.02 a raíz de que el 4.7.2002 el Sr. Donato le comunicó que el Sr. Everardo era miembro del Comité de empresa en sustitución del Sr. Florian y de que en septiembre de 2002 constató que el pliego de firmas que el Sr. Donato presentó ante la Generalitat era el mismo que el actor había recogido con la intención de negociar la propuesta de pacto de empresa. No cabe presumir que desde la fecha en que inició el expediente tenía ya un conocimiento cabal, pleno y completo de los hechos, dado que no fue el actor sino el Sr. Donato quien notificó a la oficina del Departament de Treball de la Generalitat la revocación del Sr. D. Florian como miembro del Comité de empresa y su sustitución por D. Everardo , acompañando a esta notificación una relación de 29 firmas, revocación que fue declarada nula en virtud de sentencia de 26.3.2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona . Ni tampoco cabe presumir que dicho conocimiento se adquirió con motivo de esta sentencia cuando sobre los hechos se estaba tramitando una querella penal que afectaba a varios trabajadores y que no concluyó hasta que el Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona dictó, el 11 de noviembre de 2013, sentencia en la que se condenaba al actor, a D. Donato y a D. Erasmo como autores criminalmente responsables de un delito de falsedad, sentencia posteriormente revocada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona el 4 de noviembre de 2014 , pero que no modificó el relato de hechos que contenía la de instancia.

Por consiguiente, el plazo de prescripción de la falta quedó interrumpido mientras duró la tramitación del procedimiento penal y hasta que no se determinó la concreta intervención del actor junto con otros dos acusados en los hechos objeto del despido.

Séptimo.- En un último motivo vuelve a denunciar el recurrente la infracción del artículo 60.2 del ET por entender esta vez que conforme a doctrina unificada ( STS de 9 de febrero de 2009 ) para reanudar el expediente disciplinario suspendido se debe esperar a la conclusión del proceso penal, lo que no habría sucedido en el presente caso en que se procedió al despido sin esperar a que la sentencia penal fuera firme.

La empresa tuvo un conocimiento completo de los hechos cuando el Juzgado de lo Penal nº 4 de Gerona dictó sentencia el 11 de noviembre de 2013 en la que se condenó al actor y a otros dos trabajadores como autores de un delito de falsedad documental, recogiéndose como hecho probado que el mismo se encontraba en los meses de noviembre y diciembre de 2001 en una delicada situación laboral, pues le habían abierto dos expedientes, y que con la finalidad de procurarle la protección que la legislación le otorga a los miembros del Comité de empresa como representantes sindicales, actuando de común acuerdo los acusados idearon la forma en que el acusado, Everardo , pasara a formar parte del Comité de empresa. Los tres acusados, con unidad de propósito y de acción, en el mes de noviembre de 2001 iniciaron una campaña de recogida de firmas en la que, con la excusa de que se pretendía negociar una mejora del convenio colectivo con la empresa, recogieron firmas en dos folios en blanco de algunos de los trabajadores de la empresa. Posteriormente se realizó una asamblea en la que, sin contar con el número de asistentes y votos favorables legalmente establecidos, acordaron la sustitución del miembro del Comité de empresa Sr. Florian , que no asistió, por la del acusado Everardo .

La empresa pudo haber esperado a que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal fuera firme para sancionarlos, pero como quiera que los hechos probados de la sentencia eran claros y no se modificaron en la posterior dictada por la Audiencia Provincial de Gerona el 4.11.2014 , aunque el fallo hubiera sido absolutorio, tal demora en nada hubiera variado el conocimiento pleno de los hechos y la posibilidad de sancionarlos desde que se dictó la sentencia de primera instancia, por lo que el motivo también debe ser desestimado.

La sentencia del Tribunal Supremo que se cita de 9 de febrero de 2009 estima correcto que el empresario espere a que la sentencia penal sea firme para imponer la sanción, pero ello no quiere decir que se excluya la posibilidad de sancionar en un momento anterior o que solo se pueda sancionar cuando la sentencia penal sea firme.

Por todo lo expuesto y como quiera que no se discute la calificación de los hechos como constitutivos de una falta contractual muy grave por transgresión de la buena fe contractual sancionable con el despido, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Everardo contra la sentencia de 14 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gerona en los autos nº 50/2014, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Transportes Pujol y Pujol SL y el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe