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14/07/2015
Sentencia Social Nº 637/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 379/2015 de 23 de Abril de 2015
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Orden: Social
Fecha: 23 de Abril de 2015
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GÓMEZ RUIZ, RAMÓN
Nº de sentencia: 637/2015
Núm. Cendoj: 29067340012015100589
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20120004941
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 379/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 333/2012
Recurrente: Erasmo
Representante: ELISA JURADO AZERRAD
Recurrido: PUERTO DE PORTIVO DE BENALMADENA S.A.M.
Representante:MIGUEL ANGEL VAZQUEZ MATIAS
Sentencia Nº 637/2015
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veintitrés de abril de dos mil quince
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Erasmo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Erasmo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado PUERTO DE PORTIVO DE BENALMADENA S.A.M. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31/10/2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
1.El demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 01.01.07, ostentando últimamente la categoría profesional de Gerente-Director y percibiendo un salario mensual último de 2.766'67 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias. Ello en virtud de contrato de trabajo de alta dirección que obra en autos y se da por reproducido.
2.El Ayuntamiento de Benalmádena es el único socio de la Sociedad Anónima Municipal demandada.
3.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte actora consistente en contrato denominado de alta dirección de fecha 01.07.11.
4.Obran en autos y se dan por reproducidas nóminas del demandante.
5.Obra en autos y se da por reproducido Informe de Vida Laboral del demandante a fecha 01.02.12.
6.Las funciones habituales del demandante durante la referida prestación coinciden con las expresadas en la Estipulación Primera del referido contrato.
7.El demandante prestaba los referidos servicios en el centro de trabajo de la empresa sito en Varadero del Puerto de Benalmádena.
8.El demandante percibía el salario indicado mediante transferencia con periodicidad mensual.
9.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte actora consistente en Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Benalmádena.
10.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte actora consistente en contrato de prestación de servicios entre la demandada, representada por D. Maximo , y D. Saturnino .
11.Obran en autos y se da por reproducidos documentos de la parte actora consistentes en facturas emitidas por D. Saturnino a la demandada.
12.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte actora consistente en certificación emitida por el Servicio Andaluz de Empleo conforme a la cuál no consta registrado contrato de trabajo entre demandante y demandada.
13.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte actora consistente en informe de TGSS sobre alta y baja del demandante en la empresa demandada, de fechas 05.07.11 y 29.02.12, respectivamente.
14.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte demandada consistente en Información del Registro Mercantil de la demandada, en la que figura el demandante como Gerente de la demandada a fecha 30.06.11.
15.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte demandada consistente en propaganda electoral donde aparece D. Maximo como candidato a la alcaldía y el demandante como miembro de la lista electoral.
16.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte demandada consistente en certificación expresiva de que en reunión de la Junta ejecutiva de UCB (Unión Centro Benalmádena) de fecha 30.05.12 se acordó la expulsión del demandante 'por impago de cuotas como afiliado'.
17.Obra en autos y se da por reproducido documento de la parte demandada consistente en copia parcial de Diligencias Previas nº 3742/2011.
18.En fecha 29.02.12, y por medio de carta, la empresa demandada comunica al demandante la finalización de sus servicios. Obra en autos dicha carta y se da por reproducida.
19.Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 23.03.12, se celebró el acto en fecha 11.04.12, con el resultado de celebrada sin avenencia.
20.La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 12.04.12.
21.1.La vista oral se celebró el día 22.10.12, a cuyo término se acordó suspender para que la actora acreditase interposición de querella.
21.2.En fecha 31.10.12 la actora presenta escrito acompañando copia de la querella interpuesta.
21.3.En fecha 04.08.14 la actora presenta escrito al que acompaña auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Torremolinos (Málaga) por el que se acuerda sobreseimiento y archivo de la causa, así como informe pericial caligráfica y escrito del Ministerio Fiscal.
22.Mediante Diligencia de Constancia de fecha 06.08.14 quedan los autos conclusos para sentencia.
TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.
Fundamentos
PRIMERO: La parte actora ejercitó acción de despido en la demanda originadora del presente proceso impugnando el cese acordado por la empresa demandada como desistimiento de una relación laboral de alta dirección, que no obtuvo suerte favorable en la instancia al declarar la sentencia recaída la extinción ajustada a las normas reguladoras como desistimiento al tratarse de una relación laboral de carácter especial de alta dirección, y no despido en una relación laboral común.
SEGUNDO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en impugnación de despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo por el cauce del párrafo b) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social dirigido a la revisión de los hechos declarados, y un doble motivo de censura jurídica encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193 c) de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe el art. 1 y 8 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , convenio colectivo aplicable del Ayuntamiento de Benalmádena y la doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración del despido improcedente con las consecuencias derivadas y opción a favor del trabajador.
TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación de los ordinales 1 y 6, y supresión del 3º, pretendiendo las modificaciones fácticas que figuran en el escrito de formalización del recurso y que aquí se dan por reproducidas y en base a la documental que cita, realizando diversas alegaciones en orden a la valoración de la prueba practicada por el juez a quo.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.
Y la revisión pretendida no puede prosperar, salvo en lo que se dirá en cuanto a la categoría y funciones del actor, al no cumplir los expresados requisitos pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante. Ello es así, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por el magistrado de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil el error del juzgador.
Y así:
1.- en cuanto a la modificación del ordinal 1 pretendiendo que recoja que 'El demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 13,06,11 como coordinador de servicios hasta octubre de 2011 que empezó a realizar funciones de vigilancia y control en el varadero hasta la fecha del despido el 29,02,12 y percibiendo un salario mensual de 1,766,67 incluidas las pagas extras y todo ello en el marco de una relación laboral por cuenta ajena', y en base a la documental obrante a los folios, en cuanto a la antigüedad postulada de 23-6-2011 nº 49, informe de vida laboral, 54 carta de un usuario del Puerto, 43 nómina del mes de julio 2011, carta de despido, pues lo hace en base a la documental ya valorada por el juez de instancia y de los documentos invocados no se evidencia el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables como las que realiza la parte recurrente, pues de los citados documentos no se deduce sin más y de forma directa el incio de los servicios antes del contrato formalizado, habiendo el magistrado de instancia razonado sobre tal contrato de trabajo y sobre la antigüedad de forma no desvirtuada por la parte recurrente, y sin que puedan tenerse en cuenta las alusiones a la prueba testifical que no es medio probatorio hábil y eficaz en esta vía por ser valorable con arreglo a la sana crítica por el juez a quo sin que ser controlable por la Sala en Recurso de Suplicación , si bien en cuanto a la categoría en base a los folios 97 a 111, 481 a 484 y, dado que como se dirá la acción alcanza éxito en esta vía en cuanto a la relación laboral común que se defiende por la parte recurrente, debe estarse por principio de congruencia a la categoría por la parte demandante postulada de vigilante en el varadero del Puerto, y las funciones propias de la misma, por lo que debe modificarse los hechos probados en el sentido indicado de que el actor venía ostentando tal categoría, y las funciones propias de la misma, por él mismo postulada.
2.- en cuanto a la modificación del ordinal 6 pretendiendo que recoja que 'Las funciones habituales del demandante durante la prestación laboral fueron de coordinador de servicios desde el inicio de la relación laboral hasta octubre de 2011 donde pasa a desempeñar vigilancia y control del varadero hasta el 29,02,12 fecha de extinción de la relación laboral, dándose por reproducido los documentos de la parte actora obrantes en autos consistente en partes de trabajo del actor', y en base a la documental cuyos folios no concreta consistentes en partes de trabajo del actor, y debe prosperar por las razones expuestas, al ser idéntica concreción que la que se añade al hecho probado 1 y en efecto debe estarse por principio de congruencia a la categoría por la parte demandante postulada de vigilante controlador en el varadero del Puerto por lo que debe modificarse los hechos probados en el sentido indicado de que el actor venía ostentando tal categoría por él mismo postulada de vigilante controlador y de que realizaba funciones de vigilancia y control del varadero desde octubre de 2011, sin que conste reparo, protesta o impugnación por la parte demandante.
3.- y en cuanto a la supresión del 3º no alcanza éxito, pues pues se basa en documental ya valorada por el juez de instancia y de los documentos invocados no se evidencia el error del juzgador de manera clara y directa y patente, siendo así que el magistrado de instancia razona en los Fundamentos de derecho de forma expresa sobre tal contrato de trabajo de relación laboral de alta dirección y sobre el sobreseimiento de las actuaciones penales iniciadas por querella de la parte demandante, por lo que no debe suprimirse el hecho probado que da por reproducido el contrato de trabajo por ser además necesario para analizar y resolver sobre la acción ejercitada, aunque como se verá no será tal contrato de trabajo de relación laboral de alta dirección determinante de la calificación del contrato de trabajo como común al no demostrarse por la empresa demandada que el actor ostentara poderes y facultades dominicales de la empresa.
En consecuencia, debe estimarse el motivo de revisión de los hechos declarados probados en cuanto a la categoría y funciones del actor por él mismo postulada de vigilante controlador y de que realizaba funciones de vigilancia y control del varadero desde octubre de 2011 , y no así en el resto del motivo.
CUARTO: La parte recurrente pretende en el Recurso de Suplicación que se declare que la relación laboral que une a las partes es laboral común y no relación laboral de carácter especial de alta dirección, y consecuentemente que el cese debe ser considerado como despido improcedente con todas sus consecuencias legales, con aplicación de la opción prevista en el convenio colectivo del Ayuntamiento de Benalmádena a favor del trabajador.
En la sentencia recurrida razona el magistrado de instancia que 'de la prueba practicada el juzgador concluye que no ha sido desvirtuada la existencia de un verdadero vínculo de alta dirección que resulta de la apariencia del documento aportado. Se hace necesario recordar que los requisitos formales del contrato de alta dirección han sido muy matizados por la doctrina judicial, en el sentido de que lo relevante es la actuación concreta del trabajador, su grado de autonomía y responsabilidad ante el dueño de la empresa, debiendo atenderse a una serie de elementos que pueden poner de manifiesto esa verdadera naturaleza del vínculo. Así, en lo que al presente caso importa, atenderemos al proceso de contratación, motivado en la 'confianza' y no sujeto a requisitos objetivos acreditados de igualdad, mérito y capacidad, a pesar de la naturaleza de la empresa como sociedad anónima municipal, de la que el Ayuntamiento es accionista único; a los vínculos, en este caso políticos - documentos nº 8 y 9 de la demandada-, existentes entre las partes concurrentes al momento de la contratación, a la naturaleza de las funciones desplegadas, sin duda propias de quien ostenta la representación del dueño ante terceros, a la flexibilidad horaria de la que disfruta, al elevado salario que se corresponde con la responsabilidad que se le atribuye. También interesa la conducta observada por el demandante respecto a la forma de su contratación, quiere decirse que aunque indica -hecho 1º§2º de la demanda- que firmó un contrato pero que en la copia facilitada recientemente por la empresa la firma no es suya, lo cierto es que no aporta ningún otro contrato, ni niega en definitiva que tuviera conocimiento en todo momento de la apariencia, al menos, del de alta dirección y, por tanto, de la diferencia o contraste que pudiera haber entre lo que el contrato decía que eran sus funciones y las que, según él, hacía verdaderamente...'.
Por la parte recurrida la empresa demandada, se mantiene la existencia de una relación laboral de alta dirección como Director Gerente y la validez y eficacia del desistimiento como causa extintiva de la relación laboral de alta dirección mantenida.
Por ello, la cuestión litigiosa, sometida a examen y resolución en el presente Recurso de Suplicación, se concreta a determinar la naturaleza de la relación laboral que vincula a las partes si es de carácter común como reclama la parte recurrente, o más bien se integra dentro de la relación laboral de carácter especial de alta dirección como mantiene la parte recurrida y declara la sentencia recurrida, y por ende la naturaleza jurídica y efectos de la decisión extintiva acordada y el sentido de la opción en caso de declararse el despido improcedente con las consecuencias derivadas.
QUINTO: Como declara, entre otras, la Sentencia de la Sala en Recurso de Suplicación nº 1942/2006 los actos o negocios jurídicos tienen la naturaleza que se deriva del conjunto de derechos y obligaciones que encierran, es decir, de la verdadera realidad, cualquiera que sea la terminología empleada y con independencia del nomen iuris o de la calificación jurídica que le asignen las partes, por lo que la determinación de la naturaleza laboral, contencioso-administrativa o civil-mercantil, o de la laboral común o especial, de la relación representa materia que escapa a la libre disposición de los litigantes, ya que se trata de una labor que ha de verificarse sobre el contenido real de las prestaciones concertadas y de la concurrencia de los requisitos y presupuestos que legalmente definan y delimiten una singular figura contractual, por lo que debe prevalecer siempre el auténtico carácter jurídico, en lo personal y en lo funcional, exteriorizado en los actos desarrollados por los interesados en su efectiva ejecución, pues como dice la Sentencia de la Sala nº 156/2.003 de 30-1-03 en Recurso de Suplicación nº 1.992/2.002 como ocurre en el ámbito general de los contratación, y como los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean, las partes no son dueñas ni tienen el dominio de los contratos y su naturaleza, ni son libres de calificar los contratos, ni de acudir a una u otra modalidad contractual a su arbitrio o elección, y menos a su antojo o conveniencia, y menos aún de alterar la naturaleza y contenido de los contratos, y ello pese a la cualidad técnica que puedan poseer las partes, pues aunque alguna de ellas sea letrado o goce de cualidades o conocimientos jurídicos ello no supone que posean el dominio ni el control de la naturaleza los contratos, pues corresponde en todo caso la calificación de los contratos a los Tribunales de acuerdo con el contenido real de las prestaciones de los mismos.
Con arreglo al art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985 de 1 agosto 1985 que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad, caracterizándose esta relación especial por el otorgamiento al trabajador alto cargo de amplios poderes para gestionar la sociedad que pueden entenderse inherentes a la titularidad jurídica de la empresa sólo limitados por los criterios e instrucciones directas emanadas de la empresa o de los órganos superiores de gobierno y administración.
La STS de 17/06/1993 en RCUD 2003/1992 , citada en la sentencia recurrida y por la recurrida, recoge la doctrina unificada de la noción de alta dirección que hoy recoge elartículo 1.2 del Real Decreto 1382/1.985, de 1 de agosto, y en este sentido ha precisado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1.990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1.991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1.990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1.990 .
SEXTO: La cuestión litigiosa ya había sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras, en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 209/2005 , 379/2.012 y 395/2012 con ocasión de directivos de empresas públicas, en concreto de la empresa sociedad municipal Desarrollos Municipales Estepona S.L. a favor de la existencia de una relación laboral de alta dirección dada la naturaleza del empleador, pero el criterio mantenido debe ser cambiado a la vista de la doctrina unificada contenida entre otras en la STS recaída en RCUD nº 2591/2012 .
En dicha STS se declara que 'Igualmente debemos hacer sintética referencia a la jurisprudencia de esta Sala relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, la que ha establecido, entre otros principios, que:
a) Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa" implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros">, así como que esos poderes han de afectar a" los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas">( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13- noviembre-1991 -recurso 882/1990 ) que" Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del ?nomen? sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en ?proceder al reflotamiento de la sociedad?...">, que no obsta a la conclusión expresada" el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa'">y que" Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido">.
b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad'. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada'. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990 , 30-enero-1990 , 12- septiembre-1990 - administrador de un Parador de Turismo , 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería ) y 4-junio-1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).
c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 ).
d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13- marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).
e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial'y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 )'.
Y, 'con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:
a)" No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales">( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).
b) En interpretación de las normas de rango legal contenidas en el
art. 20.4 del RDL 1/1999, de 8 de enero
(sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social), en el que se disponía que '
4. La provisión de los órganos de dirección de los centros, servicios y establecimientos sanitarios podrá efectuarse también conforme al régimen laboral especial de alta dirección, regulado en el Real Decreto 1382/1985 ...' y que '
Se entiende por órganos de dirección, a los efectos previstos en el párrafo anterior, los Directores Gerentes de los Centros de Gasto de Atención Especializada y Atención Primaria, así como los Subgerentes y los Directores y Subdirectores de División', la que se reprodujo literalmente en la posterior
DA 10ª.4
c) Finalmente, siguiendo la doctrina de la citada STS/IV 2-abril-2001 , la Sala en su STS/IV 14-febrero-2012 (rcud 4431/2010 ), en un singular supuesto relativo al director gerente de un hospital psiquiátrico contratado como personal de alta dirección por el Servicio Vasco de Salud, ha interpretado que aunque en el momento de la contratación como personal de alta dirección existiese un vacío legal para autorizar tal calificación de acuerdo con el RD 1382/85, debe entenderse aplicable el régimen del personal de alta dirección, al menos a partir de la entrada en vigor del EBEP (art. 13.4 ), pues" Parece claro ... que la relación laboral iniciada entre el Servicio Vasco de Salud y el hoy recurrido se inició bajo una legislación que resultó a posteriori no idónea, pero no podemos olvidar que una vez que por normativa idónea se dio carta de naturaleza a la relación laboral especial de alta dirección, la relación laboral de aquella manera iniciada, continuó en todos sus extremos incluida la alta responsabilidad y su justa remuneración, sin que ninguna de las partes a lo largo de la extensa relación, hicieran amago de apartarse de su regulación">QUINTO.- 1.- La Sala de suplicación interpreta que es aplicable al caso el art. 13 EBEP al prestar sus servicios el demandante en una sociedad mercantil local como personal directivo a través de un contrato laboral de alta dirección y a pesar de que tal normativa no se invocara en el contrato de trabajo suscrito.
2.- El EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos'. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección' (art. 13).
3.- Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común.
4.- Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP (' ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente ' Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las ' demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1 ª, ' Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica ', en concreto los relativos a los ' Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), ' Principios éticos' (art. 53), ' Principios de conducta' (art. 54) y ' Principios rectores' del acceso al empleo público, así ' Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55).
5.- Señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado (' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero .
6.- En conclusión, que dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se han desarrollado normativamente sus previsiones y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tiene naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida'.
Por ello, concluye la STS en el sentido de que 'La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño formal del cargo de ' Director de Área de Nuevas Tecnologías' de la empresa municipal codemandada, dedicada con carácter general a la gestión directa de servicios públicos en materia de limpieza del Ayuntamiento de Estepona y estructurada en diversas áreas de actuación, elegido para la contratación sin previo proceso selectivo y por la condición de confianza con el Consejo de Administración, sin que conste su especialización o titulación, en manera alguna puede entenderse, -- por el mero hecho de que en el contrato de personal de alta dirección suscrito figurara que actuaría ' bajo las directrices y supervisión del Presidente y los miembros del Consejo de Administración', que tendría ' plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal' o que participaría ' en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial, y todo ello sólo bajo la supervisión de los órganos de gobierno societarios'--, que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales aunque se entendiera con un criterio flexible a pesar del carácter privado de la demandada, tanto mas cuanto en el presente caso, como se ha reiterado, no consta el real ejercicio de las funciones relatadas en el contrato de trabajo de naturaleza especial ahora cuestionado y, aun dejando aparte que, únicamente por considerarlo intrascendente, en suplicación no se adicionó como hecho probado que las funciones que efectivamente realizaba el actor se limitaban a las de técnico informático sin facultades de organización empresarial. 2.- La formulación genérica del contrato en relación a la estructuración empresarial y a su objeto social unido a la retribución asignada corroboran la conclusión formulada, aun dejando aparte la mayor facilidad probatoria empresarial (arg. ex art. 217 supletoria LEC ) y el hecho no adicionado por considerarlo intrascendente la sentencia recurrida consistente en que las funciones que realizaba eran de técnico informático sin facultades de organización empresarial sin necesidad de dar tampoco trascendencia al hecho de que careciera de poderes generales o de firmas autorizadas. 3.- Por otra parte, como ha destacada nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ). 4.- Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio- 1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común. 5.- Finalmente, al no existir normal legal habilitante, -- a diferencia lo que acontecía en el supuesto analizado en nuestra citada STS/IV 2- abril-2001 (rcud 2799/2000 , Sala General) sobre cargos directivos de hospitales y centros sanitarios --, con respecto a la posible relación laboral especial de los distintos directivos de las diversas áreas de las empresas municipales, debe estarse al concepto de personal de alta dirección contenido en el citado art. 1.1 del Real Decreto 1382/1985 , el que, por lo expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, se acredita que concurra en el supuesto ahora enjuiciado, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial referida'
SÉPTIMO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina unificada al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente debe prosperar y debe concluirse que la relación laboral que une a las partes es de carácter ordinario o común, y no cabe calificarla de relación especial de alta dirección, pues no aparece que el actor ostentara poderes inherentes a la titularidad de la empresa y que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial, pues no se aportan ni se acredita la existencia de tales poderes, no bastando la formalización de un contrato de trabajo de relación laboral de alta dirección pues el nomen iuris utilizado no vincula a los Tribunales ni la mención de Gerente en la nota registral, y lo es de carácter común por aplicación de la indicada doctrina unificada aún tratándose de una Sociedad municipal participada únicamente por el Ayuntamiento de Benalmádena.
En consecuencia la comunicación de cese notificada por la empresa al trabajador no constituye un válido y eficaz desistimiento de una relación laboral de alta dirección, sino que equivale y consituye un despido que debe ser declarado improcedente con las consecuencias a ello inherentes atendida la legislación sustantiva y procesal vigente en la fecha del despido (29.02.12) y con deducción, en su caso, las cantidades que el actor hubiera percibido por el cese contractual.
Y, por último, en cuanto a la titularidad del derecho de opción entre la indemnización por extinción contractual y la readmisión, dada la declarada naturaleza ordinaria de la relación laboral y no de alta dirección, ha de atribuírsele al trabajador demandante, en base a lo establecido en la Disposición Adicional Tercera del Convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Benalmádena, aplicable a la empresa municipal demandada, relativo a las garantías de empleo y aplicable a todo tipo de despidos, de aplicación a la parte demandada por disponelo así el art. 1, en el que se dispone que en los casos en que sea declarado el despido improcedente, el personal laboral fijo o declarado indefinido por sentencia judicial el trabajador será el que tenga el derecho de optar por la indemnización o la readmisión.
OCTAVO: En consecuencia, debe declararse el despido improcedente con las consecuencias derivadas, con opción del trabajador entre la readmisión o la indemnización por despido, con descuento de las cantidades percibidas por el cese, y de operarse la readmisión lo será por principio de congruencia con la categoría por la parte demandante postulada de vigilante-controlador en el varadero del Puerto de Benalmádena y en los términos y efectos que se indican en el siguiente Fundamento de derecho.
En cuanto a las consecuencias económicas derivadas del despido improcedente declarado, con arreglo al art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción vigente en la fecha del despido, '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.'
En cuanto al cálculo pertinente de la indemnización por despido, con aplicación al presente, ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación n° 240/10, 457/2.013 , 1507/2.013 y 1201/2014, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.
En la misma se razona por la Sala que 'Ciertamente en cuanto al cálculo del salario diario que debe tenerse en cuenta para determinar las consecuencias económicas del despido improcedente de indemnización por despido improcedente de 45 días de salario por año de servicio, la Sentencia de la Sala nº 1214/2009 de 18-6-09 en Recurso de Suplicación nº 919/2009 , analizando la denuncia por la empresa recurrente de la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su sentencia de 30.6.08 en RCUD 2639/2007 , por entender que el salario diario regulador de los efectos del despido debe ser el resultado de multiplicar por 12 el salario mensual prorrateado con las pagas extraordinarias y después dividirlo por los 365 días del año, declara que el motivo debe prosperar pues, de acuerdo con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , los parámetros a efectos de cuantificar la indemnización es el salario diario y los años de servicios, por lo que teniendo el año 365 días, no cabe duda que el salario diario es el resultado de dividir el anual por 365 días, con lo que resulta el salario diario de 28,67 euros (872,07 x 12 : 365) y no 29,07 euros'.
Y, por otra parte, también la Sala ha examinado el tema relativo al prorrateo mensual, declarando entre otras en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1613/11 y 457/2.013 , que 'Por otro lado dispone el art. 56.1 ET que 'Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación previstos en el párrafo b) de este apartado 1, o el abono de las siguientes percepciones económicas que deberán ser fijadas en aquélla: a) Una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades', y ciertamente como ya ha dicho la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 112/10 la indemnización por despido improcedente debe fijarse prorrateando por meses y los días que no llegan a un mes computarse como un mes más por disponerlo así la norma reguladora'.
En relación al cálculo de la indemnización por despido, con aplicación a la extinción del contrato por incumplimiento empresarial al amparo del art. 50 ET , a la vista de la reforma operada por Real Decreto-Ley 2/2012 de 10 de febrero, se debe estar a lo dispuesto en Disposición transitoria quinta del Real Decreto-Ley 2/2012, de 10 de febrero (en vigor desde el día 12, según la Disposición final decimosexta), que, en relación a las 'Indemnizaciones por despido improcedente', establece que:
'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.
2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.
Y la Sala en el Recurso de Suplicación nº 1281/13 ha aclarado que 'La interpretación del contenido y alcance de tal precepto no está siendo pacífica, lo que a su vez está generando disparidades en la aplicación del mismo, cuando si bien diversas sentencias vienen a mantener la regla del doble prorrateo postulada por la parte aquí recurrente otras resoluciones vienen a rechazar frontalmente la misma. Dentro de las que siguen la primera postura encontramos como más explícita la sentencia del TSJ de Navarra de 13.02.2013 , en la que de manera tajante se venía a indicar que '...en ambos tramos del cálculo de la indemnización, tanto al calculado a razón de 45 días de salario por año de servicio como al de 33 días, es aplicable la regla del prorrateo por meses de los períodos inferiores a un año ( DT 5ª Ley 3/2012 )...', criterio éste seguido a su vez por diversas sentencias dictadas por el TSJ de Castilla y León -Sala de Valladolid- en las que se indicaba que '...debe recordarse que las dudas al respecto han sido resueltas por la disposición transitoria quinta, número dos, de la Ley 3/2012 , que establece el doble prorrateo (con idénticos criterios a los aplicables en virtud del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores )a cada uno de los dos periodos de antigüedad, anterior y posterior al 12 de febrero de 2012...' - sentencia de 06.03.2012 , cuyo criterio siguen las posteriores de fecha 02.05.2013 y 29.05.2013 -. Ello no obstante, un posicionamiento diverso lo encontramos preferentemente en el TSJ de Andalucía -Sala de Granada- que en sentencia de 09.01.2013 reseñaba que de mantener el criterio del doble prorrateo '...se duplicaría el beneficio de redondeo o prorrateo doblemente, concediendo en la practica un mes de antigüedad más, para hacer el computo de la fracción inferior al mes trabajado inmediatamente anterior a la entrada en vigor del RD ley que debe ser por días y no por el mes completo, beneficio que se reserva para el ultimo mes o periodo inferior trabajado...', criterio éste seguido por sentencia posterior de la misma Sala de fecha 18.07.2013. .. A la vista de lo anteriormente expuesto, y con plena independencia de las consecuencias indemnizatorias que pudieran derivarse en la práctica de la estricta aplicación de la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 3/2012 , entiende la Sala que, frente al criterio que anteriormente mantuvimos, la literalidad del precepto en cuestión nos lleva a entender que en el mismo se fija una doble escala indemnizatoria y un doble prorrateo al final de cada uno de los correspondientes períodos. Por tanto, existe un primer período de cálculo de la indemnización a razón de 45 días de salario por año de servicio que transcurre hasta el 12.02.2012, '...prorrateándose por meses -a ésta última fecha, añadimos ahora- los períodos de tiempo inferiores a un año...'; y un segundo período, en el que la indemnización ha de computarse a razón de 33 días de salario por año de servicio y que comprende '...el tiempo de prestación de servicios posterior...', con relación al cual la disposición que analizamos es clara al tiempo de dictaminar que en el mismo se prorrateará '...igualmente...' por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, esto de, de igual manera como ha de efectuarse en relación al anterior período indicado. Parece con ello pues que la voluntad del legislador fue la de establecer en la materia un doble prorrateo, con lo que hemos de acoger tal planteamiento jurídico y estimar consecuentemente el recurso que ahora nos ocupa, sobre la base de los parámetros que se indicarán a continuación'.
Y, con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial, el salario regulador del despido debe fijarse en el caso que se analiza ahora en el presente proceso en el salario diario resultado de dividir el anual, incluida prorrata de pagas extras, por 365 días, con lo que resulta el salario diario de 90,959 euros (2766,67X12:365).
Y, en cuanto a la indemnización por despido, para la primera porción temporal dado que la antigüedad del actor es la de 1-7-2011, al fracasar la revisión de los hechos probados en cuanto a la antigüedad, y el cese se produjo el 29-2-12, durante el cual la cuantía se calculará sobre la base de 45 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, la indemnización ascenderá a 2728,77 euros (sobre una antigüedad de 8 meses completos a razón de 90,959 € diarios de salario). Y para la segunda porción, el período transcurrido desde el 13.2.12 hasta la fecha de esta sentencia que declara por primera vez el despido improcedente, durante el cual la cuantía se calculará sobre la base de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, y, en todo caso, con los límites cuantitativos antes referidos, la indemnización asciende a la cantidad de 9.755,35 euros (sobre una antigüedad de 39 meses completos a razón de 90,959 € de salario diario).
La suma de ambas cantidades arroja un resultado total de 12.484,12 euros que constituye la indemnización por despido, con derecho a salarios de tramitación en caso de readmisión desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia que declara la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 ET ; y con deducción, en su caso, las cantidades que el actor hubiera percibido por el cese contractual.
NOVENO: Pero, en caso de que el trabajador opte por la readmisión, ha de tener en cuenta que lo ha de ser con carácter indefinido, y no de trabajador fijo, y hasta que se provea la plaza en concurso a lo que está obligada la Administración y Sector público con arreglo a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.
En este sentido, debe tenerse en cuenta la doctrina judicial contenida entre otras en la sentencia de la Sala recaída en Recurso de Suplicación nº 198/2013 y 39/14 al respecto, que es aplicable igualmente a las empresas públicas y a las Sociedades mercantiles y a todas las Entidades que forman parte del Sector público, y que declara que la readmisión en su caso se produce siempre son tal carácter de indefinidos y que la Administración tiene la obligación de proceder a la provisión legal y regular de la plaza mediante los correspondientes concursos públicos de selección regidos por los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad en todos los supuestos de contratos indefinidos por defectos o fraude en la contratación, sin que pueda alegar en ningún caso como se ha dicho desconocimiento o ignoranciadada las numerosísimas sentencias que así lo declaran, y por ello que el actuar correcto y ajustado al Ordenamiento Jurídico de la Administración, en los casos de contratos indefinidos, es el de convocar de forma inmediata y sin dilación los correspondientes procedimientos de selección a los que puedan concurrir todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad, y de forma pública, para dar cumplimiento a la Constitución española, y a los reiterados e indicados principios, y ello por aplicación de tales principios constitucionales, por razones de seguridad jurídica, en interés de terceros ciudadanos a los que no se les puede privar de la posibilidad del acceso al empleo público con arreglo a aquellos principios, e incluso en interés del trabajador indefinido que siempre estará expuesto a la extinción de su relación laboral por dicha convocatoria, pues el simple transcurso del tiempo en situación irregular ocupando la plaza con tal carácter no le permite consolidar la plaza ni le atribuye la condición de fijeza o derecho a la misma.
DÉCIMO: Por todo ello debe ser estimado parcialmente el Recurso de Suplicación en el sentido y efectos expresados.
UNDÉCIMO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por DON Erasmo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de Málaga de fecha 31/10/2014 en sus autos número 333/2012, sobre DESPIDO, seguidos a instancias del indicado recurrente contra la empresa PUERTO DEPORTIVO DE BENALMÁDENA S.A.M., y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda interpuesta y declaramos IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado el 29-2-2012, y condenamos a la empresa demandadaa que, a opción del trabajador, que deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente (entendiéndose de no manifestar lo contrario que opta por la readmisión), proceda a la readmisión del actor como trabajador indefinido no fijo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, y en los términos expuestos en el Fundamento de derecho Novenoy hasta que se provea la plaza en concurso a lo que está obligada la Administración y Sector público con arreglo a los principios constitucionales de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, salvo que concurrra otra causa de extinción, y en relación laboral común con la categoría de vigilante-controlador en el varadero del Puerto de Benalmádena, o a que le abone una indemnización en cuantía de 12.484,12 €; mas, en caso de readmisión, la condenamos también al abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 90,959 €/día) desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 ET ; y con deducción, en su caso, las cantidades que el actor hubiera percibido por el cese contractual. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:
La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66- número de procedimiento (0001/10)-.
La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimientoen el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.