Sentencia SOCIAL Nº 637/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 149/2018 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000149/2018
NIG: 3803844420160007478
Resolución:Sentencia 000637/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001040/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Hernan ; Abogado: JOSE IGNACIO CESTAU BENITO
Recurrido: CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA; Abogado: SERV.
JURÍDICO CAC SCT
Recurrido: Indalecio
Recurrido: Rita
Recurrido: Jeronimo
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000149/2018, interpuesto por D./Dña. Hernan , frente a Sentencia
000337/2017 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001040/2016-00 en
reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN
MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Hernan , en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandado/a D./Dña. CONSEJERÍA DE EMPLEO, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30/10/2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Don Hernan mayor de edad, presta servicios para la CONSEJERÍA DE CULTURA, DEPORTES, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, como personal laboral por tiempo indefinido no fijo, con antigüedad de 3 de Noviembre de 2011, con la categoría profesional de programador Grupo III del convenio colectivo de aplicación y con un salario bruto mensual prorrateado de 1865,64 euros, en virtud de sentencia de 18 de mayo de 2015 dictada por el juzgado de lo Social Número 3 de los de Santa Cruz de Tenerife (autos 24/2015). (folios 57 a 69 de los autos)

SEGUNDO.-. El salario bruto mensual prorrateado para un programador II de la Consejería demandada asciende a 2607,24 euros brutos mensuales prorrateados. (tablas salariales del convenio colectivo de aplicación)

TERCERO.- El demandante no cuenta con personal a su cargo y realiza las funciones descritas en el hecho probado noveno de la sentencia 24/2015 consistentes en: ' escribir, mantener y depurar en código ejecutable para las computadoras, las especificaciones, aplicaciones, soluciones, programas de firma digital, gestión de expedientes digitales, utilidades y modificaciones necesarias de los sistemas operativos que le proporcionaban los analistas de sistemas'. (declaración testifical de D. Jeronimo y de Doña Rita y sentencia del social 3)

CUARTO.- D. Jeronimo presta servicios para la CONSEJERÍA DE CULTURA, DEPORTES, POLÍTICAS SOCIALES Y VIVIENDA DEL GOBIERNO DE CANARIAS, como personal laboral por tiempo indefinido no fijo, con antigüedad de 4 de mayo de 2010, con la categoría profesional de programador Grupo II del convenio colectivo de aplicación y con un salario bruto mensual prorrateado de 2607,25 euros, en virtud de sentencia de 19 de septiembre de 2014 dictada por el juzgado de lo Social Número 5 de los de Santa Cruz de Tenerife (autos 521/2014). (folios 104 a 114 de los autos)

QUINTO.- La parte actora presento reclamación administrativa previa el 22 de diciembre de 2016.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que, estimando la excepción de cosa juzgada, debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por Don Hernan contra la CONSEJERÍA DE CULTURA DEL GOBIERNO DE CANARIAS y, en su consecuencia, absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Hernan , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11/6/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, don Hernan , formula recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia de 30 de octubre de 2017 que desestima la demanda de cantidad por tres motivos; al amparo de la letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; al amparo de la letra b) del mismo precepto para modificar el hecho probado cuarto, el quinto y el sexto; y al amparo de la letra c) de la LRJS por considerar infringidos los artículos 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 14 de la CE. Solicita se dicte sentencia por la que se estime la demanda y se condene a la Administración demandada a abonar al actor la cantidad reclamada, que asciende a un total de 8203,50 euros, por los conceptos detallados en el hecho octavo de su escrito de demanda, así como se le reconozca al derecho a seguir percibiendo 2607,14 euros mensuales, con los incrementos que consecuentemente proceda; haciendo estar y pasar al Organismo demandado por todo ello.

La parte demandada impugnó el recurso solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El actor reclama diferencias salariales del período de febrero de 2016 a diciembre de 2016 en el importe de 8203,50 euros y el derecho a seguir percibiendo 2607,14 euros mensuales. Las diferencias son entre el grupo III que tiene reconocido por sentencia de 18 de mayo de 2015 del juzgado de lo social n º 3 de Santa Cruz de Tenerife (autos 24/2015). En este procedimiento el actor solicitaba se le reconociera el grupo II siendo que la sentencia estimó un grupo III y frente a la misma no se formuló recurso. Entendió la sentencia que el no contar con personal a su cargo suponía el encuadramiento en el grupo III y no en el II que postulaba.

Por sentencia de 19 de septiembre de 2014 se le reconoció a don Jeronimo el grupo II.

Y como quiera que se ha recocido por sentencia a dos compañeros del actor el grupo II, el actor considera que existe discriminación al ser retribuido con el grupo III.



TERCERO.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.

Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2; 124/2000, de 16 de mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio, F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 .

Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE. Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.

b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', -que es la invocada en este motivo de recurso por el FOGASA-, y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Entiende el recurrente que la sentencia omite hechos probados sobre las funciones que realiza el actor, pese a haberse desplegado prueba testifical. Sin embargo, el hecho probado tercero recoger las funciones del actor y lo hace en base a la sentencia y las testificales practicas. Entiende así el Magistrado de instancia, que es el que valora con inmediación la prueba testifical, que las funciones que realizaba el actor a la fecha de la sentencia anterior y las que sigue realizando son las mismas. No existe tal omisión denunciada.

Se argumenta asimismo que no constan las funciones de sus compañeros, y en definitiva, lo que pretende es que se anule la sentencia para que el Magistrado de instancia vuelva a valorar la prueba testifical practicada. Se trata de intentar atacar la valoración de la prueba testifical que es soberana del juez de instancia en vía del artículo 193.a de la LRJS, admitiendo que la revisión de la prueba testifical no es posible en suplicación. Si el Magistrado de instancia no extrajo nada más concluyente de lo que declararon los testigos, lo que debía plasmar en los hechos probados es lo que recogió, por lo que en ninguna nulidad incurre la sentencia.



CUARTO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta el recurrente las siguientes revisiones: 1.- Adición al hecho probado cuarto.- 'Don Jeronimo desempeña las siguientes funciones: 'Las tareas del actor, como programador, consistían esencialmente en escribir, mantener y depurar en código ejecutable para las computadoras las especificaciones, aplicaciones, soluciones, utilidades y modificaciones necesarias de los sistemas operativos que le proporcionaban los analistas de sistema, con los cuales se coordinaba para el desempeño de todas esas tareas.' Pretende el actor, que con base en la sentencia de 19 de septiembre de 2014, se exprese las funciones que realiza el testigo actualmente. La sentencia recoge las funciones del testigo en aquélla fecha, pero nada puede acreditar con las que realiza actualmente. En los términos planteados no puede acogerse, en consecuencia, la revisión fáctica.

2.- Adición al hecho probado quinto.- 'Doña Rita , fue declarada en situación de cesión ilegal en la Consejería de Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, de la misma forma que el actor, mediante Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en autos 847/2013, por Sentencia de fecha 31 de octubre de 2014, confirmada posteriormente en Sentencia de la Sala de lo Social de fecha 29 de diciembre de 2015; desempeñaba las siguientes funciones: 'Las tareas de la actora, como programadora, consistían esencialmente en escribir, mantener y depurar en código ejecutable para las computadoras las especificaciones, aplicaciones, soluciones, utilidades y modificaciones necesarias de los sistemas operativos que le proporcionaban los analistas de sistema, con los cuales se coordinaba para el desempeño de todas esas tareas. Con esas funciones se le reconoció la categoría de Programador Grupo II.' Esta adición debe ser estimada por cuanto se extrae de la sentencia de dicha trabajadora y pudiera ser relevante para resolver los motivos de censura jurídica, y a los efectos de una posible casación.

3.- Adición al hecho probado sexto.- ' Don Indalecio , fue declarado por Sentencia judicial en situación de cesión ilegal con la Consejería de Cultura y Deportes del Gobierno de Canarais, como Programador del Grupo II, en la que declaraba que sus funciones eran las siguientes: 'Las tareas del actor, como programador, consistían esencialmente en escribir, mantener y depurar en código ejecutable para las computadoras las especificaciones, aplicaciones, soluciones, utilidades y modificaciones necesarias de los sistemas operativos que le proporcionaban los analistas de sistema, con los cuales se coordinaba para el desempeño de todas esas tareas'. Recurrida en suplicación dicha Sentencia el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en Sentencia de fecha 19 de julio de 2016, tras respetar los hechos probados de la de instancia y especialmente las funciones que desarrollaba el actor, dictó un fallo del siguiente tenor: Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Indalecio , contra Sentencia 000229/2015 de 28 de abril de 2015 dictada por el Jugado de lo Social nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, en los autos de 0000052/2015-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma en parte, se reconoce el derecho del actor a ser encuadrado en el grupo II, condenando solidariamente a las demandadas a estar y pasar por tal declaración y al abono de las cantidades derivadas de tal pronunciamiento y que asciende a 17.793,30 confirmando el resto de la resolución de instancia'. Dicho fallo se fundamentaba en el siguiente Fundamento Jurídico: La sentencia de instancia desestima la demanda al entender que el actor no puede estar encuadrado dentro del grupo II, porque para ello necesitaría tener personal a su cargo como indica, dice, un Informe de Modernización y Nuevas Tecnologías. El actor es Programador y está encuadrado en la categoría del grupo III, pretendiendo que se le encuadre en el grupo II y ello por considerar que esta categoría junto con la titulación universitaria que posee, le faculta a que, conforme el Anexo II de la Disposición Adicional del Convenio indicado, se le incluya en ese grupo II y se le retribuya conforme al mismo'.

Procede, en los mismos términos que la anterior, estimar esta adición.



QUINTO.- Revisión jurídica.- Cosa juzgada. Esta excepción perentoria se funda en que constituye un óbice para la decisión del proceso actual la resolución previa por sentencia firme de una misma cuestión en otro procedimiento previo entre las mismas partes (TS 20-11-06; TS Sala General 20-12-06).

Cosa juzgada material ( LEC art.222) o eficacia de una sentencia firme en ulterior proceso, debe distinguirse el efecto positivo y el negativo respecto de sentencias de fondo, pues sólo puede haber cosa juzgada si se ha juzgado (TS 6-6-06, aunque también una sentencia puede constituir cosa juzgada en relación exclusivamente con el exclusivo presupuesto procesal que examina): a) Efectos negativos o preclusivos de la sentencia firme que son los que impiden que se vuelva a juzgar lo ya juzgado, excluyendo radicalmente un ulterior proceso sobre objeto idéntico al de aquel en que se produjo la sentencia firme. Sólo se aprecia si concurre la triple identidad en cuanto a los sujetos, petición y causa de pedir (TS 19-6-92; 30-4-97), si bien el texto de la LEC resulta más flexible que la regulación previa atenuando la identidad subjetiva y la objetiva (TS 20-10-04; 24-1-05). Los hechos y los fundamentos jurídicos que pudieron alegarse en un proceso anterior no pueden fundar la modificación de lo resuelto por sentencia firme (TS 26-4-17).

b) Los efectos positivos o vinculantes son los que obligan a juzgar como ya se juzgó en el litigio precedente, debiendo existir identidad subjetiva (las mismas partes o aquellos a quienes se extienda la eficacia de la cosa juzgada), cuando lo allí juzgado aparezca como antecedente lógico de lo que ahora se juzga. De tal forma que no se excluye el segundo proceso, pero en éste habrá de respetarse lo ya resuelto en relación con el elemento que es antecedente lógico que condiciona el segundo litigio ( LEC art.222.4; TS 24-2-14; TS 14-4-05). Se aprecia cuando en sentencia anterior por idéntica acción se declaró el derecho a recibir diferencias salariales por desempeño de funciones de categoría superior que no ha variado (TS 24-2-15).

Asiste la razón al recurrente en que las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de 18 de mayo de 2015 pudieran haber cambiado, en concreto, las funciones del actor, y corresponderle diferencias por realizar funciones de superior categoría, pese a que la sentencia que declaró la existencia de cesión ilegal considerará que en aquél momento debía encuadrarse en el grupo III.

La triple identidad de la cosa juzgada preclusiva no concurriría si hubieran cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en aquélla sentencia firme, pues un cambio o atribución de otras funciones si pudiera suponer un cambio de circunstancias que permitieran afirmar que no concurre la cosa juzgada.

Ahora bien, lo que viene a sostener la parte actora es que consecuencia de las diversas resoluciones dictadas en las que se ha reconocido la cesión ilegal de sus compañeros, se ha creado una desigualdad, al haberse declarado por sentencia, el grupo II para sus compañeros, con idénticas funciones y no para él.

Entrando ya en el segundo motivo de censura jurídica, no existe una desigualdad de trato encuadrable en el artículo 14 de la CE. Respecto al principio de igualdad en materia retributiva, la doctrina jurisprudencial viene afirmado que el artículo 14 de la Constitución española no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida, pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores, no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad ( SSTC 34/1984, de 9 de marzo ; 34/2004, de 8 de marzo , entre otras).

Para poder apreciar la existencia de una desigualdad con trascendencia constitucional, se hace preciso la acreditación de un término de comparación, en tanto que el juicio de igualdad tan solo puede realizarse comparando situaciones que puedan ser catalogadas como iguales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional señala: 1. 'La exigencia de igualdad retributiva no es absoluta en nuestro derecho. En primer lugar, no hay problema en sostener que el Ordenamiento Jurídico legitima la diferencia que provenga de la distinta categoría profesional, de la presencia de cualquiera de las causas motivadoras de los complementos salariales y de su concreción cuantitativa, o de las extrasalariales. Tales causas se estiman justificadoras de una diversa remuneración entre trabajadores, cuya existencia, por tanto, no constituye una vulneración del derecho a la igualdad.

2. 'Tampoco sufrirá el derecho fundamental a la igualdad si la disparidad establecida supera el test de proporcionalidad antes descrito. Esto es, que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. La conclusión sería aquí, 'a sensu contrario', que el principio de igualdad de remuneraciones implica la eliminación, en el conjunto de los factores y condiciones retributivas, para un mismo trabajo, o para un trabajo al que se atribuye igual valor, de cualquier tratamiento peyorativo injustificado, puesto que el trabajador tiene derecho 'a igualdad de trabajo igualdad de salario', no pudiendo operar con valor diferenciador, partiendo de esta igualdad, cualquier circunstancia imaginable, pero siendo imaginables, al mismo tiempo, circunstancias diferenciadoras'.

La diferencia de trato retributivo con los funcionarios tiene su fundamento en instrumentos de negociación colectiva y sólo existiría discriminación si los trabajadores laborales, entre ellos, percibiesen retribuciones salariales distintas por iguales tareas, pero no existe cuando la causa de la diferencia salarial deviene de la distinta procedencia y circunstancia laborales; y de otro, invoca la discriminación, constituyendo el presupuesto de la reclamación, ha de probar la absoluta identidad entre las situaciones que reciben distinto tratamiento, no quien partiendo de la inexistencia de tal identidad abona distinta retribución.

La desigualdad que existe entre el actor y sus compañeros es fruto, no de una decisión unilateral del empresario, en este caso de la Consejería de Empleo, Políticas Sociales y Vivienda del Gobierno de Canarias, sino de la existencia y ejecución de sentencias judiciales firmes que fijan el grupo retributivo del actor y de sus compañeros y que vincula a la Administración. No estamos siquiera ante un cambio de doctrina jurisprudencial o cambio judicial al respecto. No se trata de la existencia de dos sentencias contradictorias en esta Sala en relación con la categoría del actor y de sus compañeros. El actor se aquieto a la sentencia de instancia que le reconocía el grupo III, y teniendo la posibilidad de recurrir la sentencia, se conformó con la misma. En modo alguno puede hablarse de situaciones comparables, por cuanto existen títulos judiciales diferentes en relación a cada uno de los trabajadores. La Administración cumple los pronunciamientos judiciales y encuadra correctamente a los trabajadores. Las situaciones no son comparables, por cuanto el actor se aquieto con su encuadramiento en el grupo retributivo III y no recurrió la sentencia de instancia. En consecuencia, no podemos considerar situaciones iguales para efectuar el juicio de comparación, las existentes entre el actor y sus compañeros, por cuanto éste se aquieto con el pronunciamiento judicial que le encuadraba en el grupo III, a diferencia de sus compañeros que o bien obtuvieron tal pronunciamiento en instancia o recurrieron en suplicación y obtuvieron el pronunciamiento pretendido. El principio de seguridad jurídica que preside los pronunciamientos judiciales firme, impide que se vuelva a debatir en autos, si al actor le correspondía o no el grupo III o el grupo II, cuando no se acredita que desde la sentencia que le reconoce el grupo III hay operado un cambio en las circunstancias en las que presta sus servicios. Y no existe desigualdad porque las circunstancias por las que el actor y sus compañeros se han encuadrado en la Administración demandada son diferentes, al provenir de títulos judiciales con distintos contenido. Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



SEXTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Hernan contra la Sentencia 000337/2017 de 30 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.