Sentencia SOCIAL Nº 637/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 1133/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0007566
Procedimiento Recurso de Suplicación 1133/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 168/2019
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 637
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a seis de julio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la
Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1133/2019, formalizado por el/la LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA
SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019
dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 168/2019, seguidos a instancia
de D./Dña. Pilar frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PREVIO.- Por decreto de 22 de noviembre de 2018 dictado por el Juzgado de lo Social 39 de los de este partido, se admite a trámite la demanda interpuesta por doña Pilar en reclamación de incapacidad permanente absoluta en fecha 22 de noviembre de 2018, combatiendo la resolución que declara la incapacidad permanente en grado de total, cuya revocación se interesa también en el presente procedimiento. (Folios 88 a 93).


PRIMERO.- Doña Pilar , nacida en fecha NUM000 de 1970, figura afiliada a la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de auxiliar de servicios, desarrollando tareas de limpieza de habitaciones y zonas comunes, ropa residentes, limpieza de comedor, etc, habiendo prestado servicios en la Asociación Edad Dorada Mensajeros de la Paz (En residencia de alzhéimer) desde el 14 de octubre de 2014 al 14 de abril de 2018. (Folios 28, 46 y 96).



SEGUNDO.- Entró en situación de incapacidad temporal en fecha 22 de abril hasta el 31 de mayo de 2016.

Desde el 22 de julio hasta el 31 de agosto de 2016. Diagnóstico ciática.



TERCERO.- La actora está diagnosticada de esclerosis múltiple remitente-recurrente desde febrero de 1996 8folio 48) Entró en nueva situación de IT en fecha 17 de octubre de 2016, hasta el 17 de septiembre de 2018. Causa de la IT, síncope y colapso.

*En fecha 19 de marzo de 2018 se dicta informe médico de evaluación de incapacidad laboral, con diagnóstico principal de esclerosis múltiple remitente-recurrente (EMRR), discopatía degenerativa lumbar, síndrome miofascial y síndrome facetario.

Se hace costar el informe de neurología de 15 de marzo de 2018 Como limitaciones orgánicas y funcionales se hace constar: brote actual con afectación multiregional (medular y tronco), sensititvo, esfínteres, EDSS 3,5.

El citado informe valora que la situación no está estabilizada, que existe brote actual de EMRR, proponiendo la demora en la calificación.

(Folios 47 y 48).

*Se dictó propuesta de resolución de 24 de abril de 2018 acordando iniciar expediente de incapacidad permanente.

*En fecha 17 de agosto de 2018 se emite nuevo informe por el médico evaluador, con el mismo diagnóstico: Limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación para tareas que precisen de la integridad de alguno de los sistemas funcionales afectos, así como para aquellas profesiones cuya normativa específica regule el acceso a las mismas.

Conclusiones: En tratamiento con INM y fingolimod con respuesta subóptima. Presnta dolor neuropático invalidante, fatiga y vejiga neurógena con afectación de la marcha. En la última valoración por neurología el 10 de agosto de 2018 se solicita tratamiento sintomático con Fampira.

(Folio 49).

El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe propuesta en fecha 4 de septiembre de 2018, proponiendo declarar la incapacidad permanente total.

A doña Pilar le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en resolución de 19 de septiembre de 2018, la prestación de incapacidad permanente en grado total para su profesión habitual (folio 34), reconociéndole una prestación del 55% de su base reguladora de 771,16 euros (folio 35).



TERCERO.- Desde el diagnóstico inicial, la actora ha tenido una evolución tórpida, con más de 30 brotes. (Folio 73).

En informe de 15 de octubre de 2018 (folio 73), se hace contar que 'dada la evolución de la enfermedad en los últimos años de forma más intensa, presenta las siguientes limitaciones o déficits funcionales: - miembros superiores: miembro superior izquierdo: presenta hipoestesia con alteración de la sensibilidad en antebrazo y mano izquierda, con disminución de la fuerza y la destreza para los movimientos finos con dificultad para mantener la presión con caída de objetos. Con el último brote de mayor intensidad precisa ayuda para la realización de actividades básicas de la vida diaria.

- Miembros inferiores: Hipoestesia miembro inferior izquierdo en mayor grado en pierna y pie con acorchamiento tendencia a arastrar el pie por necesidad de bastón para deambular y predisposición a sufrir caídas.

Oftalmológico: disminución de agudeza visual con necesidad de realización de varias graduaciones en los últimos 18 meses desde el inicio del último brote.

Fatiga. Progresiva con tendencia al cansancio precoz con la realización de actividades básicas de intensidad moderada. Esfínter ese aparato genitourinario: tendencia al estreñimiento con necesidad de laxantes habituales. Incontinencia orina aria de grado variable con pérdidas en voluntarios de orina y dificultades intermitentes para la micción espontánea.

Evolución actual: último brote de inicio de junio 2018 con acortamiento del hemicuerpo izquierdo con mayor afectación en miembro inferior izquierdo, con debilidad y ya está en la intensa con necesidad de corticoterapia parental parenteral altas dosis. Se encuentra actualmente en tratamiento por parte del servicio de neurología del Hospital universitario de Getafe. Mantiene una limitación funcional para realización de sus actividades básicas de pronóstico incierto de lo que están tratamiento activo y seguimiento con evolución tórpida'.

La actora deambula con un bastón, a fecha presente, en brote, con dos bastones.



CUARTO.- La base reguladora alcanza la cantidad de 771,16 euros, efectos 20 de septiembre de 2018.



QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de 30 de enero de 2019'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por Pilar contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y le reconozco el grado de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho a percibir una prestación del 100% de su base reguladora, 771,16 euros, efectos 20 de septiembre de 2018'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/11/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia ha estimado la pretensión contenida en la demanda rectora de autos declarando a Dª Pilar nacida el NUM000 de 1970 afecta a una incapacidad permanente absoluta; frente a ella se laza en suplicación la representación letrada de la entidad gestora desplegando tres motivos de recurso amparados en los apartados a) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: El primer motivo se destina a solicitar la nulidad de las actuaciones al entender que se ha infringido en la sentencia el artículo 29 de la LRJS en relación con el artículo 217 de la LOPJ.

Entiende en esencia que se ha infringido el principio del juez natural predeterminado por la ley al haberse presentado por el demandante dos demandas idénticas, habiendo recaído la primera en el juzgado de lo social nº 39 de Madrid autos 1239/2018, habiéndose señalado para el 12 de febrero de 2020 y la demanda que ha dado lugar a los presentes autos con entrada en el decanato de los Juzgados de lo Social en fecha 14 de febrero de 2019, poniendo de manifiesto que ' la actora utilizo a su voluntad seleccionando, contra norma imperativa , el juzgado y sin que se procediera a aplicar, incluso de oficio, la disposición de la ley procesal aplicable.' Solicita ' la nulidad de lo actuado desde el inicio del juicio para que se acuerde la acumulación de procesos prevista'.

El motivo no alcanza éxito, pues tal y como pone de manifiesto el impugnante del recurso, la demanda presentada ante el juzgado de lo social nº 39 de Madrid lo fue en impugnación de la resolución por la que se le concedió por la entidad gestora una IPT para su profesión de fecha 20 de septiembre de 2018 (folio 71 de autos) y en la demanda que ha dado origen a los presentes autos se impugna la resolución de fecha 30 de enero de 2019 desestimatoria de la reclamación previa en su día formulada.



TERCERO: El siguiente motivo -segundo del recurso-, se limita a reiterar las alegaciones vertidas en el primer por lo que a las argumentaciones contenidas en el mismo nos remitimos.

El último motivo -tercero del recurso- destinado a la censura jurídica, denuncia infracción de lo establecido en el artículo 193.1.5 de la LGSS (en redacción dad por la DT 26ª).

Entiende en esencia que del relato fáctico, concretamente del ordinal 3º, que asume el informe médico de síntesis, se aprecian limitaciones orgánicas y funcionales que no suponen - dice- una total falta de capacidad laboral y que el curso de la enfermedad no implica un continuo y definitivo estado incapacitante, haciendo alusión al informe médico posterior a la resolución impugnada (folio 47 de autos) en el que se aprecia un rendimiento cognitivo normal y criterios no concluyente de brotes.

Para resolver la cuestión la sala debe partir de la incombatida relación fáctica y los que con ese carácter obran en su fundamentación, de la que se desprende que la actora ' desde eldiagnóstico inicial, la actora ha tenido una evolución tórpida, con más de 30 brotes. (Folio 73).

En informe de 15 de octubre de 2018 (folio 73), se hace contar que 'dada la evolución de la enfermedad en los últimos años de forma más intensa, presenta las siguientes limitaciones o déficits funcionales: - miembros superiores: miembro superior izquierdo: presenta hipoestesia con alteración de la sensibilidad en antebrazo y mano izquierda, con disminución de la fuerza y la destreza para los movimientos finos con dificultad para mantener la presión con caída de objetos. Con el último brote de mayor intensidad precisa ayuda para la realización de actividades básicas de la vida diaria.

- Miembros inferiores: Hipoestesia miembro inferior izquierdo en mayor grado en pierna y pie con acorchamiento tendencia a arastrar el pie por necesidad de bastón para deambular y predisposición a sufrir caídas.

Oftalmológico: disminución de agudeza visual con necesidad de realización de varias graduaciones en los últimos 18 meses desde el inicio del último brote.

Fatiga. Progresiva con tendencia al cansancio precoz con la realización de actividades básicas de intensidad moderada. Esfínter ese aparato genitourinario: tendencia al estreñimiento con necesidad de laxantes habituales.

Incontinencia orina aria de grado variable con pérdidas en voluntarios de orina y dificultades intermitentes para la micción espontánea.

Evolución actual: último brote de inicio de junio 2018 con acortamiento del hemicuerpo izquierdo con mayor afectación en miembro inferior izquierdo, con debilidad y ya está en la intensa con necesidad de corticoterapia parental parenteral altas dosis. Se encuentra actualmente en tratamiento por parte del servicio de neurología del Hospital universitario de Getafe. Mantiene una limitación funcional para realización de sus actividades básicas de pronóstico incierto de lo que están tratamiento activo y seguimiento con evolución tórpida'.

La actora deambula con un bastón, a fecha presente, en brote, con dos bastones'.

( HP 4º ) asimismo consta en el FD 3º que ni siquiera puede desplazarse a un puesto de trabajo; de lo que se desprende que la actora no es que no pueda realizar las principales tareas de su profesión definitorias de la IPT reconocida, sino que no está capacitada para la realización de ninguna profesión u oficio, pues con las limitaciones que presenta en concreto la esclerosis múltiple remitente- recurrente (con más de 30 brotes), tipo de esclerosis múltiple mayoritario, cuyos brotes son imprevisibles y pueden aparecer síntomas en cualquier momento -nuevos o ya conocidos- que duran algunos días o semanas y luego desaparecen de nuevo, y que los síntomas después de un brote disminuyen o desaparecen espontáneamente en un período que puede durar de días a meses y variarán de un episodio a otro según la zona del sistema nervioso central afectada, resulta poco menos que utópico pensar que exista actividad que pueda llevar a cabo el demandante con cierta dignidad, ya que la ausencia de habilidad a que refiere el Texto Refundido de la LGSS se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15-12-1988, 17-3-1989, 13-6-1989 y 23-2-1990, entre otras) como la pérdida de la aptitud psico-física necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

La sentencia se confirma previa desestimación del motivo y del recurso, al no haberse cometido por la misma las infracciones que se denuncian.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número 168/2019, seguidos a instancia de D./Dña. Pilar frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-1133-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-1133-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.