Sentencia Social Nº 6373/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4223/2015 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2014 - 8056811

RM

Recurso de Suplicación: 4223/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 27 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6373/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por María Cristina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 27 de marzo de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 531/2014 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, SALAONS SOLES, S.A. y MUTUA INTERCOMARCAL. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por DÑA. María Cristina , debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL y empresa SALAONS SOLES S.A. de la pretensión contenida en la demanda, y en consecuencia, se confirma la resolución administrativa impugnada.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.-La actora Dña. María Cristina , provista de DNI nº NUM000 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . La base reguladora mensual de la invalidez permanente parcial asciende a 1.081,92 eur. (expediente administrativo)

SEGUNDO.-El día 9-8-2013, cuando trabajaba por cuenta de la empresa Salaons Soles S.A, la actora sufrió, en tiempo y lugar de trabajo, un traumatismo siendo atendida en el servicio de urgencias de L'Escala por dorsalgia (comunicado de accidente de los folios 166 y 167 e informe de asistencia médica del folio 177). Fue diagnosticada de Síndrome subacromial de hombro derecho, objetivándose en TAC de 3-9-2013 rotura parcial del Supraespinoso. (folios 178 y 179)

TERCERO.-La empresa Salaons Soles S.A está al corriente en el pago de las cuotas de seguridad social y en la fecha del accidente tenía concertada con Mutua Intercomarcal la cobertura de las contingencias profesionales de sus empleados. (incontrovertido)

CUARTO.-La Mutua extendió a la actora parte de baja el 9-8-2013, iniciando proceso de IT derivada de accidente de trabajo, siendo alta por curación el 30-4-2014. (folios 169 y 170)

QUINTO.-El 5-11-2013 es intervenida quirúrgicamente practicándose artroscopia de hombro derecho con bursectomía y acromioplastia. (folio 79)

SEXTO.-La actora pasó a situación de desempleo tras haber finalizado el 30-9-2013 el contrato temporal, eventual por circunstancias de la producción, suscrito con la empresa demandada el día 6-5-2013. ( vida laboral del folio 168 y resoluciones de alta y baja en TGSS de los folios 161 y 162).

SEPTIMO.-Por Resolución del INSS de 8-8-2014 se declara a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes, por limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%, indemnizables según baremo en cuantía de 990,00 Euros, declarando responsable del pago a Mutua Intercomarcal, y ello según dictamen del ICAM de fecha 13-6-2014 en el que se describen las siguientes limitaciones funcionales: TRAUMATISMO HOMBRO DERECHO. RUPTURA PARCIAL DEL SUPRAESPINOSO. IQ EN NOVIEMBRE 2013 ARTROSCOPIA. BURSECTOMIA Y ACROMIOPLASTIA. RHB FUNCIONAL. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO INFERIOR AL 50%. ALGIAS RESIDUALES. (folios 11, 12, 171 y 172)

OCTAVO.-La actora presenta las siguientes secuelas:

MOVILIDAD LIMITADA DE CARACTER LEVE DE LA ABDUCCION DEL HOMBRO DERECHO (EXTREMIDAD DOMINANTE): ABDUCCION 112.92º (160º-180º), FLEXION 142,11º (150º-180º).- PERDIDA DE FUERZA EN ABDUCCION. OMALGIA RESIDUAL. NO ATROFIAS MUSCULARES. (estudio biomecánico de los folios 181 a 198 y periciales médicas practicadas en juicio)

NOVENO.-La profesión habitual del demandante es la de operaria de industria alimentaria. (no controvertido)

DECIMO.-Se agotó la vía previa administrativa.(folio 20)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parteactora, María Cristina , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, MUTUA INTERCOMARCAL, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por María Cristina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería Territorial de la Seguridad Social, MUTUA INTERCOMARCAL, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, y la empresa SALAONS SOLES, S.A., en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente del trabajo acaecido en fecha 09.08.13, habiéndosele reconocido lesiones permanentes no invalidantes en vía administrativa, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que ha sido impugnado por la representación procesal de MUTUA INTERCOMARCAL.

El recurso se articula en base a tres motivos. El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se destina a interesar la reposición de lo autos por haberse infringido, según denuncia la recurrente, el artículo 87.1 de la Ley procesal al haberse rechazado por la Juzgadora 'a quo' la prueba videográfica interesada en el acto de juicio consistente en el visionado de un programa televisivo sobre la actividad desarrollada por la actora en la empresa codemandada, circunstancia que hubiera dado lugar a exacto conocimiento de la incidencia de los movimientos que realiza en su trabajo, habiéndose vulnerado, en consecuencia, el derecho a la tutela judicial efectiva desde la perspectiva del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa

A tal efecto debemos señalar que, tanto la Sala Social del Tribunal Supremo, como el propio Tribunal Constitucional, han establecido la doctrina consolidada de que para que exista vulneración del derecho reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución Española , no basta el mero incumplimiento formal de normas procesales ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que es imprescindible que de las mismas se derive un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, por lo que debe concurrir una infracción procesal especialmente cualificada que haya provocado la vulneración efectiva del derecho de defensa, privando a quién así lo denuncia del derecho de alegar y demostrar en el proceso los propios derechos; a mayor abundamiento, conviene recordar que la nulidad ha de operar siempre de forma subsidiaria, esto es, siempre que ello sea posible, han de agotarse todos los medios ordinarios de subsanación, dado que la declaración de nulidad de la sentencia ha de reservarse para casos extremos, habida cuenta de la negativa repercusión que dicha medida tiene, no sólo sobre los legítimos intereses de las partes, sino también en orden a la efectividad del principio de celeridad del proceso, máxime, además, si la invocada irregularidad es subsanable por el cauce del artículo 193, apartados b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiéndose tener presente, en todo caso, que la conveniencia o no de los dictámenes médicos y su valoración corresponde al Juez de instancia quedando sustraída a la valoración subjetiva de la parte recurrente, y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 632 de la actual y supletoria LEC .

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa que reconoce el art. 24.2 de la Constitución no faculta, obviamente, para exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer, sino para la solicitud y práctica de las que sean pertinentes, correspondiendo el juicio sobre la pertinencia de las mismas al juzgador ordinario, el cual habrá de llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que al derecho en cuestión le otorga la Constitución y deberá a la vez explicitarlo por exigencia no sólo ya de las Leyes Procesales, sino por imperativo de la Norma Fundamental. Por ello mismo, correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios en el ejercicio de su potestad jurisdiccional pronunciarse sobre la pertinencia de las pruebas propuestas, la intervención del Tribunal Constitucional únicamente procederá en aquellos supuestos de falta de fundamentación o de incongruencia en la motivación del rechazo del medio de prueba que haya sido propuesto, o, en fin, cuando la motivación resulte arbitraria o irrazonable (entre otras SSTC 9/1989 [RTC 1989 , 9 ], 52/1989 [RTC 1989 , 52 ], 65/1992 [RTC 1992 , 65 ], 87/1992 [RTC 1992 , 87 ] y 233/1992 [RTC 1992, 233]).

En el presente caso, no consta acreditado que la negativa a practicar la prueba videográfica médica interesada por la recurrente le hubiera producido indefensión ya que acudió al acto de juicio, según consta en autos, con el profesiograma en el que se describen con precisión las tareas concretas que realiza en la empresa, todo ello, además, con acompañamiento de los demás informes médicos que estimó oportunos y prueba pericial practicada en el acto de juicio por lo que ninguna indefensión efectiva se le produjo siendo razonable la negativa de la Magistrada 'a quo' a visionar el programa televisivo propuesto por la recurrente, todo ello, al margen de que la incapacidad se define respecto de la profesión y no en relación a un concreto puesto de trabajo. El motivo se desestima.

SEGUNDO.-En el segundo motivo de su recurso, debidamente amparado en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la recurrente la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

Concretamente, postula la modificación del hecho octavo para el que interesa se añada el redactado que seguidamente se transcribe:

'OCTAVO.- (...) Existe una limitación de los últimos 59º de la abducción y de los últimos 20º de la retropulsión (casi la mitad). Cuando añadimos 1 Kg de peso, el déficit en abducción pasa a ser de 74º. La disminución conjunta de estos movimientos hace difícil realizar correctamente los movimientos necesarios para hacer todas las tareas requeridas, lo que provoca el uso de posturas forzadas que provocan la aparición de dolor. Presenta un superávit de fuerza en abducción de 1,83% en el hombro derecho y de un 158,16% en el hombro izquierdo respecto a los valores de la normalidad. Presenta como mínimo, un déficit de fuerza del hombro derecho de un 156,33%. Tanto la limitación de la movilidad como la disminución de fuerza provocan que al realizar movimientos continuos y repetitivos durante toda la jornada laboral, se produzca la aparición de dolor a nivel del hombro intervenido'.

Como ha venido recordando esta Sala es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que este hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999 ).

A la vista de lo expuesto la revisión propuesta por la recurrente no ha de prosperar por cuanto no se evidencia error en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia respecto de los dictámenes médicos obrantes en autos que sustentan el grado de la lesión que padece la recurrente y cuyas secuelas y limitación funcional se describe en el citado hecho probado octavo.

TERCERO.-Por la vía del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , aun cuando aquí la recurrente cita la Ley de Procedimiento Laboral, interesa el examen de la infracción de normas sustantivas denunciando como infringido, por aplicación errónea (aunque hemos de suponer que lo es por no aplicación), el artículo 137.3 de la Ley General de Seguridad Social que define al grado de incapacidad permanente parcial que postula la recurrente.

El motivo no puede acogerse. En relación con la incapacidad permanente parcial que define el artículo 137 3 de la Ley General de Seguridad Social debe decirse que es aquélla que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% de su profesión habitual. El techo por arriba es que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las fundamentales tareas de la profesión del trabajador y por abajo que la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado.

De acuerdo con el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional. A tal efecto, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

CUARTO.-Pues bien, sentado lo anterior, así como la delimitación de la incapacidad permanente total suele ser, en general, clara desde un punto de vista objetivo, está más plagado de dificultades el segundo elemento definidor (disminución del rendimiento en un 33%), porque no sólo entran en juego factores cuantitativos (en relación al propio trabajador antes del accidente, con relación a otros trabajadores de su misma categoría profesional, etc.), como cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). Así pues no cabe establecer, en general, una pauta que sirva de guía en todos los supuestos, sino que han de examinarse uno a uno, a fin de determinar, si con certeza o por vía de presunciones, se acredita tal disminución del rendimiento y ello requiere prueba específica al respecto poniendo en relación secuelas y profesiograma laboral, ya que las tareas a considerar son aquellas propias de la categoría profesional en que se halle el trabajador accidentado según se dijo más arriba ( STS de 17.01.89 ).

En el supuesto de autos, inmodificado el relato histórico, no puede sino llegarse a la misma conclusión que llegara la Juez de instancia, pues el profesiograma laboral propio de la actora (operaria de la industria alimentaria) puede desarrollarlo aun cuando se estimara una cierta penosidad en su actividad, pues la única limitación existente es la relativa a la limitación de la movilidad de la abducción en los porcentajes que señala el hecho probado octavo del hombro derecho sin que exista atrofias musculares. Es doctrina de nuestros Tribunales que para la declaración de una incapacidad permanente parcial en relación con las secuelas derivadas de un traumatismo en extremidad superior es exigible acreditar como secuela una limitación en movilidad superior al 50%, para profesiones en que exige de manualidad fina. A tal efecto, debe señalarse que la anquilosis recogida en el baremo es equivalente a la imposibilidad de movimiento de una articulación normalmente móvil y se refiere a la rigidez absoluta, lo que no ocurre en el presente caso en el que nos encontramos ante un déficit de fuerza y de limitación de movilidad inferior al 50% en profesión no requirente de las referidas exigencias físicas, es decir, limitaciones que en todo caso pueden provocar cierta penosidad en el desarrollo de los requerimientos propios de la profesión de la actora (operaria de la industria alimentaria), pero del hecho que concurra dicha circunstancia en el desempeño de algunas de las tareas de su profesión habitual no deriva necesariamente una disminución de rendimiento en el porcentaje legal precitado, máxime si se tiene presente que en su profesión no realiza operaciones de precisión, sino actividades bimanuales en las que apoyará o colaborará con la otra extremidad, careciendo de dificultad para tareas por debajo de los arcos útiles sin que se haya acreditado que deba realizar las mismas superando tales limitaciones. Es por ello que, no basta la mera alegación de dificulta en la realización de los movimientos, sino que es precisa la concreción de qué tareas están limitadas, cuál sea su significado en relación a la jornada de trabajo y en definitiva si ello repercute significativamente en su rendimiento y esa prueba específica no se ha producido, por lo que la Sala entiende, en aplicación del criterio expuesto más arriba que la actora no se encuentra en situación de incapacidad parcial para su profesión habitual. En consecuencia, procede la desestimación del motivo alegado, desestimando el Recurso de Suplicación en su totalidad con confirmación de la Sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por María Cristina contra la Sentencia, de fecha 27 de Marzo de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Figueres en los autos 531/14, seguidos a instancia de la, parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA INTERCOMARCAL, Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo, y la empresa SALAONS SOLES, S.A., en reclamación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, confirmando íntegramente la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.