Sentencia Social Nº 6378/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1162/2016 de 07 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2015 0000921

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001162 /2016-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000224 /2015

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ña Dionisio

ABOGADO/A:JESUS FERNANDEZ MOUCO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EMERITASA SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRA.Dª TERESA CONDE PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a siete de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001162/2016, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Jesús Fernández Mouco, en nombre y representación de Dionisio , contra la sentencia número 529/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000224/2015, seguidos a instancia de EMERITASA SL frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dionisio , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª EMERITASA SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dionisio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 529/2015, de fecha ocho de octubre de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La empresa ENERITASA, S.L., con CIF B-32008435, con domicilio social en c/ Manuel Quiroga, 18, 32300.- Barco de Valdeorras (Ourense) surgió por transformación en sociedad limitada de la empresa ENERITASA, S.A., con CIF A-32008435 protocolizada en escritura otorgada en fecha 3 de diciembre de 2003 ante la Notario Da María Gema López Riesco bajo el número de su protocolo 417. Constituye el objeto de la compañía: '...Exploración, investigación, explotación, industrialización y comercialización de pizarra al por mayor y menor, importación y exportación de la misma, compraventa y arrendamiento de terrenos.- El almacenaje, compra y venta de materiales de construcción y maquinaria de obras públicas; y de las herramientas, piezas y prestación de servicios necesarios para su utilización y mantenimiento.- La investigación, aprovechamiento y explotación de toda clase de yacimientos minerales y otros recursos geológicos, cualquiera que sea su origen y estado físico, así como el tratamiento y la comercialización de los productos derivados de los yacimientos anteriores.- La comercialización y manipulación de pizarra natural bajo todas sus formas; así como de todos los productos de revestimiento y cubiertas, y en general materiales accesorios necesarios para los citados revestimientos y cubiertas y para la instalación de suelos y paredes de pizarra. Para todo lo anterior podrá organizar las correspondientes redes de distribución y promoción. Podrá igualmente adquirir permisos y concesiones de investigación y explotación de yacimientos de pizarras...' (art. 2 de sus Estatutos). Actualmente la mercantil EMERITASA S.L., forma parte del grupo empresarial Pizarras Carucedo, junto con las mercantiles Anpeal, S.A. y Pizarras Carucedo, S.L. La sociedad 'Emeritasa, S.L.', dedicada a la actividad de extracción y elaboración de pizarra, es titular de las 'instalaciones de preparación' de labrado de pizarra (elaboración de pizarra) situadas en Coedo (O Barco de valedoras, provincia de Ouren se) , e inscrita en el Registro Industrial provincial con el n 32/07.117. Dichas instalaciones incluyen dos naves (nave Norte y Nave Oeste) y constituyen un establecimiento de beneficio de recursos minerales, un establecimiento minero. Las mencionadas instalaciones se abastecen de pizarra bruta (rachón) suministrada por la explotación de pizarra 'San Víctor n° 4.263', de la que es titular Pizarras Carucedo, S.L. Y de la de 'Castañeiro n 4275' de la que la sociedad Emeritasa S.L. actualmente es titular, si bien inicialmente, hasta el año 2006, fue arrendataria de esta última. Según las necesidades y estado de las explotaciones (canteras), el abastecimiento de pizarra a las instalaciones de Coedo, se realiza de una u otra explotación. Así en el periodo 2009 a 2012 el abastecimiento de pizarra se suministró de la explotación (cantera) de 'San Víctor'. En el año 2005, sobre la base de los datos obrantes en el Registro Industrial, por el Secretario Provincial de la entonces Delegación de la Conselleria de Innovación, Industria e Comercio, actualmente Consellería de Economía e Industria, se emitió certificado fechado el 31-03-2005, sobre el abastecimiento de pizarra bruta por parte de las instalaciones de preparación de labrado de pizarra que la empresa EMERITASA SL (antes Sociedad Anónima) posee en Coedo. Dicho certificado había sido aportado a las actuaciones Inspectoras de la Inspección de Trabajo que en aquella fecha se estaban realizando y que dieron origen a un expediente sancionador en materia laboral por infracción en materia de riesgos laborales, -cuya Resolución final, acordada por la entonces Directora General de Relaciones Laborales de la Conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia fue recurrida ante la Jurisdicción contenciosa, en la que finalmente se anuló por incompetencia de la mencionada Conselleria. En este certificado se hace constar que la empresa está 'dedicada a la actividad de elaboración de pizarra, inscrita en el Registro Industrial provincial con el n° 32/07.11, cuyas instalaciones de 'preparación de labrado de pizarra' 'se abastecen de pizarra bruta' 'suministrada por la explotación 'Castañeiro' n° 4275' de la que es arrendataria' (actualmente es propietaria, tal como se acredito en el curso del expediente)

SEGUNDO.- En fecha 12 de julio de 2013 por la Inspección de Trabajo se levantó acta de infracción contra el citado empresario por dos infracciones graves, proponiendo una sanción de 10.241 euros. Por informe complementario de la citada Inspección se cuantificaron separadamente las dos infracciones, una por importe de 2.046 euros y otra por importe de 8.195 euros./TERCERO.- Dicha Acta de Infracción fue confirmada por resolución de la Conselleria de Traballo e Benestar de fecha 14 de noviembre de 2013./CUARTO.- Formulado recurso de alzada en fecha 20 de diciembre de 2013, la empresa actora presentó demanda en el Decanato en fecha 8 de mayo de 2014./QUINTO.- En fecha 24 de junio de 2014 se dict6 sentencia por este juzgado en autos n° 394/2014 que contiene el siguiente Fallo: 'Que estimando la demanda formulada por la empresa EMERITASA, S.L. contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, debo declarar y declaro la nulidad de las sanciones impuestas por la resolución dictada por la Jefatura Territorial de Ourense de la Conselleria de Traballo e Benestar, que confirma la sanci6n propuesta en el acta de A infracción de fecha 12 de julio de 2013, R. 24590/2013 (ex.67/13) de seguridad y salud, modificado mediante informe de 13 de setiembre de 2013, condenando a la Conselleria demandada a estar y a pasar por esta declaración'. Dicha sentencia es firme./SEXTO.- En fecha 11 de julio de 2013 por la Inspección de Trabajo se emitió propuesta de recargo de prestaciones en 30% por infracción de medidas de seguridad, iniciándose procedimiento por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, emitiéndose dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el 25 de noviembre de 2014 y dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social el 9 de diciembre de 2014 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial en la enfermedad sufrida por D. Dionisio declarando la procedencia de que todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa EMERITASA, S.L./SEPTIMO.- D. Dionisio fue declarado afecto a una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por padecer una Silicosis de 10 grado con enfermedad intercurrente (Enfisema centro lobulillar) por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 27 de febrero de 2012 con derecho a percibir una pensión en cuantía del cincuenta y cinco por cien de su Base Reguladora de 2.055'27 euros con efectos económicos del 26 de octubre de 2011./OCTAVO.- El demandado en reconocimientos médicos efectuados por el Servicio de Prevención en fechas 27 de noviembre de 2007, 12 de marzo de 2008, 3 de noviembre de 2009 y 24 de noviembre de 2011, resulta apto para el desempeño de su puesto de trabajo./NOVENO.- El demandado está en posesión de los siguientes cursos de formación: a) Certificado del FOREM GALICIA de 29 de noviembre de 1996. b) Curso de prevención de riesgos laborales, nivel básico (anexo I-Riesgo minería) con una duración de 50 horas, de 10 de octubre de 2005 al 19 de enero de 2006. c) Certificado de fecha 9 de abril de. 2008 de la empresa Prev 5 Consultores de haber participado en un curso de 'Mentalización y concienciación en prevención y seguridad laboral'. El actor fue elegido delegado de personal en la empresa demandada en las elecciones sindicales que tuvieron lugar en la empresa demandada el 9 de setiembre de 2010. Además el actor particip6 en diferentes cursos de formación impartidos por el Sindicato CC.00., de cuya dirección en el Barco formaba parte, sobre silicosis./DÉCIMO.- En los años 2009, 2010, 2011 y 2012 se efectuaron las siguientes mediciones de polvo de silicosis en el puesto de trabajo del actor: -En el primer cuatrimestre de 2009 la concentración de polvo de sílice es ligeramente superior al valor limite, estando por debajo del mismo la concentración de la fracción respirable (0,103 mg/m3 y 0,83 mg/m3). Se realizaron las tres mediciones consecutivas en el puesto de trabajo y la media de las tres nos arroja un resultado por debajo del valor limite (0,125 - 0,051 - 0,048). En el segundo y tercer cuatrimestre de 2009 los resultados es-tan por debajo de los valores límite (0,062 mg/m3 en polvo de sílice y 0,519 mg/m3 en la fracción respirable) y (0,041 mg/m3 en polvo de sílice y 0,354 mg/m3 en la fracción respirable). -En el primer cuatrimestre de 2010 los resultados obtenidos para la concentración de sílice y la fracción respirable estuvieron por debajo de los valores límite en el puesto de trabajo estudiado (0,096 mg/m3 en polvo de sílice y 0,72 mg/ m3 en la fracción respirable). En el segundo cuatrimestre de 2010 los resultados obtenidos en el puesto de trabajo de D. Rodrigo estuvieron por debajo de los valores límite (0,062 mg/m3 en polvo de sílice y 0,578 mg/ m3 en la fracci6n respirable). En el tercer cuatrimestre de 2010 los resultados también estuvieron por debajo de los valores límite (0,041mg/m3 en polvo de sílice y 0,354 mg/m3 en la fracción respirable). -En el primer cuatrimestre de 2011 los resultados obtenidos para la concentración de sílice y la fracción respirable estuvieron por debajo de los valores límite en el puesto de trabajo estudiado (0,093 mg/m3 en polvo de sílice y 1,639 mg/m3 en la fracción respirable). En el segundo cuatrimestre de 2011 los resultados obtenidos en el puesto de trabajo de labrado de la nave oeste (puesto de trabajo estudiado) estuvieron por debajo de los valores límite (0,039 mg/m3en polvo de sílice y 0,427 mg/m3 en la fracción respirable). En el tercer cuatrimestre de 2011 los resultados también estuvieron por debajo de los valores límite (0,030 mg/ m3 en polvo de sílice y 0,423 mg/ m3 en la fracción respirable). -En el primer cuatrimestre de 2012 los resultados obtenidos para la concentración de sílice y la fracción respirable estuvieron por debajo de los valores límite en el puesto de trabajo estudiado (0,043 mg/m3 en polvo de sílice T0, 634 mg/m3 en la fracción respirable). En el segundo cuatrimestre de 2012 los resultados obtenidos en el puesto de trabajo de labrado de la nave oeste (puesto de trabajo estudiado) estuvieron por debajo de los valores límite (0,059 mg/m3 en polvo de sílice y 0,622 mg/m3 en la fracción respirable). En el tercer cuatrimestre de 2012 los resultados también estuvieron por debajo de los valores límite (0,010 mg/m3 en polvo de sílice y 0,175 mg/m3en la fracción respirable)./UNDECIMO.- Formulada reclamación previa en fecha 23 de enero de 2015, fue desestimada por resolución de 20 de abril de 2015. La empresa actora presentó demanda en el Decanato el 26 de marzo de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda formulada por la empresa EMERITASA S.L. contra EL INSTITUTO NAACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Dionisio , debo revocar y revoco la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 9 de diciembre de 2014 que impuso a la empresa actora un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas de la enfermedad profesional de D. Dionisio , condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración.

CUARTO:Con fecha 26 de octubre de 2015, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimar en parte el recurso de Aclaración interpuesto por el letrado D. Diego Garrido Rodríguez en nombre y representación de la empresa EMERITASA S.L., y en consecuencia rectificar en el hecho probado octavo de esta sentencia haciendo constar que los reconocimientos médicos correctos efectuados por el actor son los siguientes: 27 de noviembre de 2007, 4 de diciembre de 2009, 3 de noviembre de 2010 y 24 de noviembre de 2011.

Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dionisio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO-. Frente a la sentencia estimatoria de la demanda de la empresa, se alza el recurso de suplicación del trabajador, solicitando que se revoque la sentencia de instancia, manteniendo el recargo de prestaciones en su día impuesto por el INSS.

Para ello, en primer lugar, pretende al amparo del art. 191.b) del RD 2/1995 la modificación del relato histórico, a fin de que se de al ordinal octavo, la siguiente redacción:

'A don Dionisio se le realizaron los reconocimientos médicos por la Mutua Fraternidad Muprespa con quien la empresa EMERITASA SL había contratado el servicio de prevención, en las siguientes fechas y con los siguientes resultados:

.- De fecha 27/11/2007: 'Apto condicionado hasta resultado de pruebas complementarias'

.- De fecha 21/02/2008: 'Apto para el desempeño del puesto de trabajo'

.- De fecha 04/12/2009: Se constata en las pruebas complementarias lo siguiente: 'RX TORAX PA-L PATRON INSTERSTICIAL. Se incluye copia del informe del radiólogo. Debe ser valorado por la Mutua'. Para en CONCLUSIONES indicar: 'APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO OBSERVACION: Se detecta patología en radiografías torácicas que debe ser valorada en Mutua, a fin de descartar enfermedad profesional.

.- De fecha 03/11/2010: Se constata en las pruebas complementarias lo siguiente: 'AUDIOMETRIA VIA AÉREA: HIPO ACUSIA MARCADA, RX TORAX PA-L PATRÓN MICRONODULAR sin alteraciones respecto a anteriores, PETICION ANALITICA: GAMMA GLUTAMIL TRASFERASA (CGT) ELEVADA. RESULTADO ESPIROMETRÍA: TRANSTORNO VENTILATORIO RESTRICTIVO'. Para en CONCLUSIONES:'APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO. Recomendaciones: Acudir a su médico para control posterior, revisión con el OTORRINOLARINGOLOGO'.

.- De fecha 24/11/2011: Se constata en las pruebas complementarias lo siguiente: 'AUDIOMETRIA VIA AEREA: HIPOACUSIA LEVE; RX TORAX PA-L: NORMAL; PETICIÓN DE ANALÍTICA: GAMMA GLUTAMIL TRASFERASA (CGT) ELEVADA. RESULTADOS ESPIROMETRÍA: TRASTORNO VENTILATORIO MIXTO. Para en CONCLUSIONES: 'APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO. Recomendaciones: Acudir a su médico para control posterior, revisión por el oftalmólogo; disminuir o abandonar el consumo de tabaco, revisión con el OTORRINOLARINGOLOGO'.

En fecha 17/01/2011 don Dionisio acude al Instituto Nacional de Silicosis obteniendo el siguiente resultado: 'Rx de tórax: Patrón micronodular de predominio en campos medios y superiores tipo 'p-g' de profusión 111 compatible con neumoconiosis. Impresión diagnóstica: 1- Neumoconiosis simple. 2- Tabaquismo activo.3- Enfisema centrilobulillar (evidenciado en TC torácico). Recomendaciones: abandono del hábito tabaquismo. Debe evitar actividades en donde exista riesgo de inhalación de sílice.'

La revisión se admite, pues en cuanto a las revisiones médicas se funda en los mismos documentos que tuvo en cuenta el juzgador a quo y en lo que se refiere al informe del Instituto Nacional de Silicosis, obra al folio indicado en el expediente del INSS.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, denuncia la infracción del art.27 del reglamento de la Inspección de Trabajo 928/1998, art.7 d ) y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 , Disposición adicional Cuarta apartado 2 de la Ley 42/1997,9.3 de la Ley 31/1995 y la jurisprudencia que cita ( STS de 28-6-2007 y 26-9-07 ,sobre la naturaleza del recargo como no derivado de la potestad sancionadora de la Administración).

Mantiene que la Inspección de Trabajo mantiene sus competencias de vigilancia de la salud, aún cuando el lugar de trabajo sea un centro minero y que una cosa es el expediente sancionador -en el que la sanción se consideró nula por imponerse por órgano incompetente-y otra diferente el expediente de recargo, en el que la Inspección de Trabajo debe informar- y su acta ha de gozar de presunción de certeza.

Ciertamente las competencias de vigilancia de la salud en establecimientos mineros corresponden a la Inspección de la Conselleria de Industria, conforme a los arts.46 y siguientes de Ley 3/2008, de 23 de mayo , de ordenación de la minería de Galicia, aún cuando no podamos coincidir con el Juzgador a quo en que la nulidad del Acta de Infracción emitida por la Inspección de Trabajo a efectos sancionadores, transmita tales efectos a su valor como informe a efectos del expediente de recargo ex art.7.d) de la Orden de 18-1-1996.Sin embargo ,el motivo debe decaer al resultar inútil, pues el recurrente no ha solicitado que se incluya en el relato fáctico cuales fueren los extremos de tal Acta constatados por la Inspección, sea con la modificación del ordinal segundo o del sexto del relato fáctico ,lo que resultaría imprescindible para que pudieran ser tenidos en cuenta por la Sala.

TERCERO-. En el segundo motivo de censura jurídica, se denuncia infracción del art 123 de la Ley General de la Seguridad Social , del art.14 , 15 y 22 de la Ley 31/1995 , del art.37.3 del RD 39/1997 ,del art.6 del RD 374/2001 ,33.1b) de la Sanidad Pública ,art.28 del Convenio del sector de la Pizarra para Ourense y Lugo, el protocolo de vigilancia sanitaria específico para silicosis y otras neumoconiosis de la Comisión de la salud laboral. Sostiene, en síntesis, que existió un incumplimiento de las obligaciones específicas de la vigilancia de la salud, pues las revisiones médicas efectuadas no fueron las adecuadas, y en tanto ya había indicios de su dolencia, se le permitió seguir prestando servicios, hasta que tuvo que ser declarado en IPT por enfermedad profesional.

Para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, establece que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Tal concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'.

Consecuentemente con ello, el empresario deberá acreditar, en cada caso concreto, que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que sólo quedará liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, o producto de una imprudencia temeraria del trabajador, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito en la jurisprudencia reciente sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa por incumplimiento.

Pues bien, ante todo, cabe resaltar que si bien la sentencia recurrida hace una amplia exposición del objeto y tipo de actividad de la empresa (en síntesis, la preparación de labrado de pizarra con abastecimiento de canteras),no recoge extremos tan importantes como cual es la categoría o puesto de trabajo del trabajador, ni tratándose de una enfermedad profesional de lenta evolución, cual fuere la antigüedad del trabajador. En todo caso, del ordinal décimo-referido a mediciones en 'el puesto de trabajo' del recurrente-, resulta evidente que estaba expuesto al riesgo derivado de inhalación del polvo de sílice.

En lo que se refiere a las instalaciones mineras a cielo abierto, ya la Orden de 16 de octubre de 1991 estableció medidas preventivas como la medición del riesgo pulvígeno a través de mediciones al menos trimestrales a través de aparatos personales así como Normas de prevención técnica como las de utilizar dispositivos de captación del polvo en la perforación o la aireación de locales o instalaciones de almacenaje. También establece Normas de Prevención médicas tales como los reconocimientos médicos previos a la admisión al trabajo y los periódicos conforme a la legislación vigente, obligación que reitera el art.8.2 del RD 1389/1997 de 5 de septiembre , por el que se aprueban las disposiciones mínimas destinadas a proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en las actividades mineras.

Y ello porque la silicosis es enfermedad profesional de la que se sabe es causada por la inhalación y acumulación del polvo silicio, como también que la progresión de la patología puede evitarse, tanto con medidas de control como de vigilancia de la salud. De esa forma, las alteraciones espirométricas y las alteraciones intersticiales que ya se aprecian en las revisiones del trabajador en 2009 y 2010,debieron dar lugar a un preventivo alejamiento del riesgo y a un estudio específico; que éste último no se realizaba se infiere de que en el último reconocimiento de noviembre de 2011,siga sin apreciarse la existencia de la enfermedad profesional que ya había apreciado meses antes el Instituto Nacional de Silicosis. Esa medida preventiva de asignación a puesto sin riesgo ante tales datos sospechosos es la recomendada por los 'Protocolos de Vigilancia Sanitaria' de la Comisión de Salud Pública del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, que, aun no siendo obligatoria, exigiría que la empresa acreditara que, aún cuando la hubiera tomado en consideración ,la salud del trabajador se hubiera deteriorado igualmente hasta el punto en que lo hizo, y que dio lugar a su declaración en IP Total .En consecuencia, el motivo debe ser estimado, revocando la sentencia de instancia y manteniendo el recargo del 30% impuesto a la actora en su día por el INSS.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Dionisio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Ourense, de fecha 8 de octubre de 2015 , en autos 224/2015, que revocamos; y desestimando la demanda interpuesta por EMERITASA S.L., absolvemos a los demandados de las pretensiones de la demanda.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.