Sentencia Social Nº 638/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 706/2005 de 03 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00638/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101910, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000706 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Rubén

Recurrido/s: INSS, MUTUA FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES DEMANDA 0000367 /2004

Sentencia número: 638/06

Ilmos. Sres.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a tres de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000706/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ENRIQUE CELEMIN GOMEZ, en nombre y representación de Rubén , contra la sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000367/2004, seguidos a instancia de Rubén frente a INSS, MUTUA FREMAP, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, LUIS BENITO SANCHEZ, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha veinticinco de noviembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El actor, D. Rubén , nacido el 25.01.1956, afiliado a la Seguridad Social con el Régimen General, con el número NUM000 , ha prestado servicios como camarero por cuenta de la empresa Juan M. Fernández Ovana del 07.09.1999 al 06.11.1999, teniendo la indicada empresa concertadas las prestaciones económicas derivadas de contingencias comunes por Incapacidad Temporal con FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61. Con anterioridad y desde el 08.02.1982 había estado encuadrado en el Grupo de cotización 1, como "gerente".

2º.- El 22.09.1999 el actor inició un proceso de Incapacidad Temporal por enfermedad común. Iniciadas actuaciones administrativas para la valoración de incapacidad permanente, tras alta con informe propuesta de la Inspección Médica por agotamiento de los 18 mees de Incapacidad Temporal con fecha 21.03.2001, las mismas concluyeron por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha -registro de salida- 20.09.2001, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 18.09.2001, en la que se acordó denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su incapacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3º.- Contra la anterior Resolución el actor interpuso reclamación previa en la que solicitó la declaración de la procedencia de la demora de la calificación de su estado de incapacidad hasta agotar el tratamiento médico o plazo máximo legal, reponiéndolo en situación de I. Temporal con derecho a la percepción del subsidio económico equivalente al 75% de una base reguladora, como mínimo, de 165.000 ptas. mensuales, con cargo a la entidad correspondiente, y con efectos a septiembre de2001 o, subsidiariamente, redeclara al impugnante afecto de Invalidez Permanente Absoluta o, en último término, afectado de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, la cual fue expresamente desestimada con fecha 19.12.2001, presentando nuevo escrito el actor en el que rectificaba el error material sufrido en la designación del domicilio para notificaciones y dictándose nueva Resolución por la Dirección Provincial del Instituto demandado, de 19.03.2002 en la que se acuerda tener por resuelta y notificada la reclamación previa, adjuntando copia de la anterior resolución recaída. Interpuesta demanda por el actor reproduciendo las pretensiones contenidas en l anterior reclamación previa, y tras optar el mismo por la relativa a la prórroga de la incapacidad temporal, fue estimada por Sentencia de este Juzgado de lo Socia de 13.07.2002 (Autos nº 385/2002 ) que devino firme, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

"Que estimando la demanda interpuesta por D. Rubén , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61, debo declarar y declaro la procedencia de la demora de la calificación del actor sobre el estado de su incapacidad hasta agotar el tratamiento médico quirúrgico referido o el plazo máximo legal, continuando los efectos de la situación de Incapacidad Temporal derivada de enfermedad común con derecho a la percepción del subsidio económico correspondiente sobre una base reguladora de 991,37 euros mensuales, con cargo a la entidad correspondiente y con efectos a septiembre de 2001, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración y a la responsable a satisfacer al demandante el subsidio procedente".

4º.- Con fecha 16.01.2004 el actor recibió comunicación escrita de la mutua demandada, fechada el 10.12.2003, en la que se le indicaba que la mutua había "decidido, en el ejercicio de la facultad que tiene reconocida en el Artículo 80.1 del Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre (denegar, anular, suspender o extinguir) el derecho al subsidio de incapacidad temporal, en base a los siguientes hechos: Primero: Agotar el período máximo de I.T. Segundo: Trabajar por cuenta propia o ajena". Con fecha 13.02.2004 el actor presentó escrito de reclamación previa ante el I.N.S.S. ejercitando las pretensiones posteriormente reproducidas en la demanda de la que las presentes actuaciones traen causa, que dio lugar, tras informe-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 22.04.2004, a la Resolución de la Dirección Provincial del Institu9 demandado de 26.04.2004, desestimatoria de lo solicitado en la reclamación previa.

5º.- El actor fue intervenido de epicondilitis de codo derecho en noviembre de 2000, diagnosticándosele una epitrocleítis pero no confirmándose alteraciones óseas tendinosas o neurológicas, por lo que no se confirmó el diagnóstico y no se procedió a la intervención quirúrgica por la última patología. RNM y dos EMG (noviembre de 2003 y marzo de 2004) informadas como normales, descartándose afectación neurógena de miembro superior derecho. Exploración: Codo derecho con BA libre, discreto dolor a la palpación de epitroclea y canal epitroclear, dolor a la pronosupinación resistida así como a la flexión palmar de muñeca resistida.

Asimismo, ha sido diagnosticado de posible trastorno de personalidad y de Síndrome ansioso depresivo. Acude a CSM cada 4-5 meses. Fue visto con carácter de urgencia en febrero de 2004 por ideación/intención auto lítica en relación directa con variada problemática de índole familiar, siendo derivado a Unidad de Psiquiatría para ingreso, causando baja voluntaria a las pocas horas. Se encuentra en tratamiento con situación clínica muy influenciada por estresantes fundamentalmente familiares.

6º.- La base reguladora de la prestación por Incapacidad Temporal interesada asciende a 991,37 euros mensuales, y por incapacidad permanente, a 720,87 € mensuales (conformidad).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. Por la parte actora se impugna la sentencia dictada en la instancia que desestima su demanda- que se concreta en la solicitud de invalidez al considerar el juzgador que había una indebida acumulación de acciones al solicitarse al mismo tiempo una prórroga en la incapacidad temporal- al considerar que las lesiones que se estiman acreditadas no determinan ni la Invalidez Permanente absoluta derivada de enfermedad común que solicita como petición principal ni tampoco son constitutivas de la Invalidez Permanente Total también derivada de la misma contingencia que es la petición subsidiaria.

SEGUNDO. Solicita el recurrente la revisión del hecho probado quinto- en el que se detallan las lesiones que la juzgadora de instancia considera más relevantes- para que se añadan las lesiones que se señalan en el escrito de recurso y en base a los documentos que se enumeran en el citado escrito Pretensión que se rechaza en cuanto que olvida el carácter de recurso excepcional que tiene el recurso de suplicación que no es un recurso de apelación en el que la Sala que resuelve el recurso puede examinar con toda plenitud las pruebas aportadas en la instancia; en el recurso de suplicación no cabe revisar los hechos declarados probados más que cuando los que se recogen en la sentencia impugnada son insuficientes para que la Sala sentenciadora pueda conocer los términos del litigio o el juzgador de instancia haya incurrido en un error esencial o notorio en la valoración de las pruebas. Ninguna de esas circunstancias se aprecia en el presente recurso ya que los hechos declarados probados son suficientemente extensos para delimitar el supuesto de hecho litigioso ni la apreciación de las pruebas médicas realizadas por el juzgador puede calificarse de errónea o arbitraria.

TERCERO. El recurrente alega la infracción del artículo 137. la LGSS en sus apartados C y B al considerar que las lesiones que se declaran probadas en el hecho quinto de la resolución impugnada puestas en relación con la profesión habitual del actor que es la de camarero- que afectan a su codo derecho y un síndrome depresivo ansioso a tratamiento - son impeditivas de todo tipo de trabajo o al menos le impiden la realización de las principales tareas de su indicada profesión. Conclusión meramente subjetiva porque ninguna de las pruebas que pueden calificarse como objetivas o imparciales afirman tales consecuencias, de donde se deduce que la decisión denegatoria seguida en la instancia no incurre en la infracción del artículo 137.en las letras C y B de la Ley General de la Seguridad Social que se alega como fundamento sustantivo del presente recurso y por ello procede su confirmación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Rubén contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés dictada en los autos seguidos a su instancia sobre Invalidez Permanente absoluta o Invalidez Permanente Total derivadas de enfermedad común contra la Mutua Fremap y el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.