Sentencia Social Nº 638/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4600/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 4600/2014

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 30 de gener de 2015

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 638/2015

En el recurs de suplicació interposat per Constanza a la sentència del Jutjat Social 1 Reus de data 5 d'abril de 2014 dictada en el procediment núm. 911/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 11-10-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 5 d'abril de 2014 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda formulada por Constanza contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución administrativa impugnada.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora D. Constanza , nacida el NUM000 .1956, con núm. NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual autónoma. (Expediente administrativo).

SEGUNDO.- Por resolución de fecha 14.6.2012 se declara a la actora no afecto a incapacidad derivada de enfermedad común en base a la propuesta de la CEI de fecha 7.6.2012.

Presentada por la actora reclamación previa en fecha 13.8.2012, fue desestimada por el INSS por resolución de 31.8.2012. (Expediente administrativo).

TERCERO.- La actora tiene reconocido un grado de discapacidad del 65% mediante resolución de fecha 14.9.2011. (Doc. 6 actora).

CUARTO.- La actora padece el siguiente cuadro secular:

Rotura horizontal del asta posterior del menisco interno, condropatía rotuliana grado I, gonartrosis incipiente, desgarro parcial del ligamento cruzado anterior de la rodilla izquierda. Protusión global L3 L4. Hernia posteromedial derecha L4 L5. Disminución del espacio D12 L1. (Expediente administrativo).

protusión discal generalizada de predominio posterio-lateral izquierdo que ocupa la mitad inferior de la forámina de la raiz L5 con ocupación parcial de las foráminas. Prolapsos discales postero centrales L1 L2 y L3 L4; discopatía degenerativa y protusión discal posterior L4 L5 con discretos cambios degenerativos en las articulaciones interapofisarias de predominio L5 S1; radiculopatía L5 izquierda. (Expediente administrativo y pericial Dr. Roca).

QUINTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad interesada asciende a 332,99 euros, y la fecha de efectos del 7.5.2012. (Acuerdo) .

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent absoluta o subsidiàriament total derivada de malaltia comuna, és per revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 193, b ) i c) de la Llei 36/ 2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon. Postula la modificació del Segon i Tercer Fonament de Dret de la sentència en base als documents mèdics que cita, sobre els quals divergeix perquè considera que s'havia de considerar la demandant, al menys, incapacitada per a la seva professió encara que es tracti d'una professió sedentària. Considera que les patologies i limitacions que pateix posen en entredit que pugui assistir diàriament al treball amb regularitat i normalitat degut a les seves dificultats que impedeixen moure's i fer els moviments mes essencials de deambulació . Les limitacions apareixen en mig de la jornada laboral, raó per la qual no pot garantir que pugui complir l'horari normal de treball, de forma que no pot complir amb les exigències de diligència, dedicació i atenció imprescindibles per a qualsevol desplegament de treball encara que sigui senzill i lleuger.

No proposa text alternatiu ni formula cap concreta objecció al quart fet provat de la sentència referit a les lesions que presenta.

Cal recordar que el recurs de suplicació té una naturalesa extraordinària quasi de cassació, i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament pel control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ).

És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l'article 97.2 de la Llei processal citada, que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Aquest caràcter restrictiu de la suplicació no restringeix el dret a la tutela judicial efectiva, atès que el dret fonamental citat es garanteix en principi en el primer grau, de tal manera que la suplicació esdevé un supòsit extraordinari, limitat a un concret i específic marc legal, tal com indica la STC 119/1998, de 4 de juny .

En el cas present aquest objecte del recurs es presenta amb defecte processal greu, tota vegada que no se cita cap concret fet provat que hagi de ser objecte de revisió, ni es proposa la redacció alternativa necessària en base a un document concret que demostri de forma clara i eficient l'error judicial en que l'òrgan judicial de la instància hagi incorregut.

En aquest objecte del recurs, la recurrent fa valoracions de part del Fonaments de dret segon, que es refereix al concepte legal i la interpretació jurisprudencial dels graus d'incapacitat permanent absoluta o total postulats, sense referència a les patologies i limitacions concretes del cas, i fa referència al Fonament de dret tercer de la sentència, que efectivament valora les proves mèdiques pericial i objectives com les tres RNM. magnètiques lumbar i la del genoll esquerre.

En aplicació de la normativa i doctrina citada no podem admetre aquest objecte del recurs per defecte processal greu en el seu plantejament, perquè no l'ha formulat en forma per evidenciar error fàctic per part de la magistrada, qui ha valorat la prova mèdica practicada en la competència exclusiva que te per mor de l'article núm. 97.2 de la LRJS., sense que la part pugui espigolar la prova mèdica documental que li sigui mes favorable al seu interès, perquè la valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant és facultat exclusiva de l'òrgan judicial.

En conseqüència no admetem aquest objecte del recurs.

Tercer. Denuncia la infracció per no aplicació de l'article núm. 137.5 de la Llei General de la Seguretat Social ( R Decret Legislatiu 1/1994 de 20 de juny) que defineix la incapacitat permanent absoluta. Subsidiàriament denuncia l infracció de l'article núm. 137.4 de la LGSS..

Argumenta en lloc inadequat i en concret en el Segon ordinal del recurs de ' revisió del fonament de dret tercer en base als folis 31 a 36 bàsicament' que la patologia que pateix la demandant segons el ICAM i el informe pericial de la part, consistents en protusió discal generalitzada de predomini postero lateral esquerre a la L5 i els canvis degeneratius del raquis lumbar amb radiculopatia L5 esquerra, porten a què la deambulació sigui dificultosa i la lumbociatàlgia no tingui tractament rehabilitador.

Conclou que aquestes patologies s'han d'enquadrar en el concepte de la incapacitat permanent total per a la professió habitual, i fa referència a la impossibilitat de dur a cap la seva professió habitual de dependenta en tenda d'infants o de puericultura. Invoca doctrina jurisprudencial sobre el concepte legal i la interpretació doctrinal dels grau d'incapacitat permanent, i en la pètita del recurs interessa es dicti sentència amb revocació de la recorreguda estimant la demanda i declarant que com a conseqüència de les seqüeles que pateix, es troba incapacitada per la seva professió amb dret a percebre una pensió d'acord amb la base reguladora i efectes que consten.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social (R Decret Legislatiu 1/1994), la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i que la qualificació de la incapacitat permanent total suposa la impossibilitat de dur a cap les fonamentals tasques de la professió habitual encara que pugui desplegar una professió lleugera o sedentària, i entén que tot i que funcionalment pugui dur a terme una professió, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solsament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball habitual o també per al sedentari, és respectivament total o absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques.

La relació fàctica no ha set atacada degudament, de forma que la patologia a considerar és la que consta en el quart fet provat de la sentència, al qual ens remetem.

Contràriament al criteri de la instància, la Sala considera que el conjunt de patologies i seqüeles reconegudes declarades provades en el quart fet provat de la sentència, limiten la treballadora per a les fonamentals tasques de la seva professió habitual en tenda de puericultura o accessoris del nadó, enquadrada en el Règim especial de Treballadors Autònoms sense que consti que tingui al seu càrrec treballadors.

També tenim en compte que el mateix Institut Català d'Avaluacions mèdiques va proposar l'alta amb proposta d'Incapacitat Permanent el 8 de maig de 2012 pel lumbago amb ciàtica i el trastorn intern del genoll esquerre el reconeixement de la incapacitat permanent. El quart fet provat de la sentència es basa en l'expedient administratiu i en la pericial mèdica de la demandant, atès que el INSS no la va practicar.

La conclusió de la Sala és que el conjunt les seqüeles i el quadre àlgic per radiculopatia que presenta la recurrent, ara per ara i sense perjudici de l'evolució de la patologia en un futur i la seva revisió, impedeixen que pugui desplegar la seva professió habitual en tenda de roba i articles de nadó que atén ella sola, fet que comporta mobilitat, força i esforç, així com la bipedestació i deambulació.

En conseqüència, la demandant reuneix els requisits exigits en l'article núm. 137. 4 de la Llei General de la Seguretat Social, de forma que estimem la pretensió subsidiària de la demanda, amb revocació de la sentència de la instància, i condemna al Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar el import del 75% de la base reguladora de 339,99 eros mensuals amb efectes de 7 de maig de 2012.

Atesos els nostres fonaments jurídics precedents

Fallo

Estimar el recurs de suplicació presentat per Doña. Constanza contra la Sentència de 5 d'abril de 2014 dictada pel Jutjat Social de Reus en el procediment núm. 911/2012, que revoquem

Declarar que es troba afecta d'una incapacitat permanent total derivada de malaltia comuna per a la seva professió habitual, i

condemnar el Institut Nacional de la Seguretat Social a abonar la corresponent prestació del 75% de la base reguladora de 339,99 euros mensuals amb efectes des de 7 de maig de 2012, mes les millores i revaloritzacions que corresponguin.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.