Sentencia SOCIAL Nº 638/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 638-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 7 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1698-2018 , interpuesto por D. Isaac contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 4 de JAÉN, en fecha 26 de febrero de 2018 , en Autos núm. 368/17, ha sido
Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Isaac en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL (REVISION DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMPRESA JUAN JOSÉ MOLINA HERNÁNDEZ y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 26 de febrero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimar la demanda interpuesta por Don Isaac y absolver al INSS y TGSS, Mutua Fremap y empresa Juan José Molina Hernández de las pretensiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Isaac , mayor de edad, nacido el NUM000 .1966, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Sabiote (Jaén), afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS de 20.01.2016, afecto de invalidez permanente en el grado de total para su profesión habitual de peón agrícola cuenta ajena, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de su base reguladora de 1.152,79 euros, fecha de efectos 18.01.2016, fecha de revisión 18.03.2018, a cargo de la mutua Fremap, al padecer 'esguince y torcedura rodilla derecha, que le producen menoscabo para tareas que requieran bipedestación y/o deambulación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares, posturas forzadas o mantenidas, cargar pesos'.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de revisión de la incapacidad permanente reconocida, el informe de valoración médica es de 21.11.16, el dictamen propuesta del EVI es de 1.12.16, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 19.01.17 se declara que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total reconocida, derivada de accidente de trabajo, si bien las nuevas dolencias, derivadas de enfermedad común, suponen la calificación como situación no definitiva.

Disconforme con la anterior resolución la actora interpuso reclamación previa el 6.03.17 que fue desestimada por resolución de 26.04.17.



TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 1.152,79 euros/mes, la fecha de efectos es 20.01.17 o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo.



CUARTO.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Esguince y torcedura de rodilla derecha. BA RD con extensión conservada, flexión de 100°. Cardiopatía isquémica: lesión de CD revascularizada un junio-2016.

Exploraciones por Aparatos: R. I UMEVI 21/11/20 16; Nuevas dolencias; SCAEST: Pendiente de nuevo cateterismo, aqueja ahogo sin relación con los esfuerzos físicos, peso 86 kg, aqueja de dolor RD, acude con muleta en mano izda.

Ingreso hospitalario en junio-2016 con diagnóstico de SCAEST, realizada de fibrinolisis. Tras una evolución aceptable, se solicita la realización de cateterismo precoz objetivándose lesión severa en CD realizándose revascuiarización mediante stent concencional con buen resultado angiográfico. Control por M. Interna en sept. 2016 con ECG rs a 23lpm, sin alteraciones de la repolarización. ETT: VI no dilatado ni hipertrófico con FEVI conservada sin alteraciones segmentarias de contractilidad (dvVI 45mm, SIVd 9mm, FEVI 65%). AI no dilatada (13 cm2 en A4C). Cav derechas normales. Ausencia de valvulopatías. No IT.

Se solicita SPECT adenosina para valorar resultados de revascularización percutánea con: posible necrosis anteroapical con FEVI 50%, isquemia perilesional y más dudosa isquemia ¡nferolateral recomendandose la realización de coronariografía.

Episodios de pérdida de consciencia de posible naturaleza comicial, lesiones de sustancia blanca inespecíficas sin valor patológico concreto, pautado tto con levetiracetam (inf. neurología sep-16).

Exploración UMEVI 21/11/2016: BEG, marcha ayudada por muleta, movilidad global conservada, movilidad de RD con extensión conservada, flexión de 1U0°, eupneico en reposo, no edemas en mmii, auscultación cardíaca rítmica, 64 lpm. No signos ni síntomas de IC en consulta'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Isaac , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el INSS. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia desestimatoria dictada recurre la parte actora en suplicación, articulando en su recurso dos motivos; el primero con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aunque erróneamente diga el a), para revisar los hechos declarados probados, interesando el recurrente la modificación del hecho probado quinto y en el segundo motivo, con amparo en el apartado c) de la norma adjetiva (aunque indica el apartado b), para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la violación por inaplicación del artículo 194.1 c) de la Ley General de la Seguridad Social que define la incapacidad permanente absoluta. El recurso ha sido impugnado por el INSS.



SEGUNDO.- En cuanto a la revisión fáctica, pese a proponer que se añada al hecho probado quinto el texto que señala en negrita, en el mismo se refiere al cuarto, en cualquier caso no existe un ordinal quinto, debiendo entender que la pretensión se refiere a incluir un párrafo final en el ordinal cuarto, con el tenor literal siguiente: '

CUARTO.- El actor padece, además, las siguientes limitaciones derivadas de enfermedad común: lumbalgia crónica rebelde a tratamiento médico y rehabilitador, espondilosis lumbar, hernia discal L4-L5, con radiculopatía M.I.D. y espondiloartrosis, cuadro de epilepsia que padece desde 2.015 con crisis de pérdida de conciencia, desorientación y síndrome confusional tratado con medicación anticonvulsionante (levetiracetam) y trastorno depresivo mayor, padecido desde 2.016, en tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos'.

En sustento de su petición señala los informes médicos obrantes a los folios 215 a 219 y 223 a 228, para introducir dolencias reumatológicas, de epilepsia y de salud mental que no han sido valorados por el EVI ni por el Juzgador.

Pero no se puede acceder a la modificación pretendida ya que debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del Juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con la inmediación que solo es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el Juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Cabe recordar que la doctrina del Tribunal Supremo ha señalado que 'Atendiendo a las reglas de la sana crítica puede el juez optar por la pericia que a su juicio ofrezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de los hechos' (TS, 23-2-90). Así como, que 'Ante informes contradictorios el juez es soberano para acoger los que le merezcan más crédito' (TS 16-1-90).

Y atendiendo a todo ello, expresa la Magistrada de instancia el cuadro que presenta el actor descrito en el ordinal y ante ello, no puede la Sala revisarlo, sustituyendo la convicción alcanzada por la Juzgadora pues, como ha reiterado ésta Sala, es al Juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. Por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. A mayor abundamiento cabe decir que lo que importa son las dolencias definitivas del actor y no aquellas otras diagnosticadas con ocasión de una crisis puntual o cuyo tratamiento y posibilidades terapéuticas no han finalizado.



TERCERO.- En el motivo de censura jurídica invoca la infracción del artículo 194.1, c) de la LGSS y vierte las alegaciones que considera conducentes al éxito de su pretensión.

Pues bien, tratándose de una revisión de grado de incapacidad permanente, partiendo de que el demandante, nacido el NUM000 -1966, de profesión Peón agrícola, tiene reconocida la Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual por Resolución del INSS de fecha 20-01-2016, hay que partir del artículo 200 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que faculta al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan para el reconocimiento de las prestaciones económicas de incapacidad permanente y, asimismo, para su revisión por agravamiento, mejoría o error de diagnóstico.

Señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 25-03-87 : 'como la Sala tiene afirmado con reiteración la revisión del grado de invalidez permanente por agravación o mejoría del trabajador, presupone siempre una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que determinó la primitiva declaración de invalidez y la existente cuando se lleva a efecto la revisión, sin que la mera circunstancia de que concurra alguna de aquellas causas, determine por sí sólo la modificación del grado de incapacidad si la naturaleza de las dolencias tiene idéntica repercusión en la capacidad laboral del trabajador.' Esto es, resulta necesario que, además de la agravación o mejoría de las secuelas producidas, pueda incardinarse la nueva situación invalidante en el tipo legal previsto para el grado que se reclama.

Y para ello la Sala, ha de partir del cuadro secuelar que presentaba cuando se reconoció la incapacidad permanente total para la profesión habitual en el año 2016 derivada de accidente de trabajo, a cargo de la mutua Fremap, al padecer esguince y torcedura rodilla derecha, que le producen menoscabo para tareas que requieran bipedestación y/o deambulación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares, posturas forzadas o mantenidas, cargar pesos.

Y en el expediente de revisión, la Dirección Provincial del INSS por resolución de 19-01-2017 declara que no se ha producido variación en el estado de sus lesiones que determine la modificación del grado de incapacidad permanente total reconocida derivada de accidente de trabajo, si bien las nuevas dolencias derivadas de enfermedad común suponen la calificación como situación no definitiva.

El análisis que se ha de realizar pues, se ciñe a la comparación del cuadro anterior con el cuadro clínico residual que presenta actualmente, para verificar si existe variación o no y en caso afirmativo, si la agravación y el cuadro actual se puede incardinar en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio.

Resultando que el ordinal cuarto que no ha sido modificado declara probado que el actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Esguince y torcedura de rodilla derecha. BA RD con extensión conservada, flexión de 100°. Cardiopatía isquémica: lesión de CD revascularizada un junio-2016.

Exploraciones por Aparatos: R. I UMEVI 21/11/20 16; Nuevas dolencias; SCAEST: Pendiente de nuevo cateterismo, aqueja ahogo sin relación con los esfuerzos físicos, peso 86 kg, aqueja de dolor RD, acude con muleta en mano izda. Ingreso hospitalario en junio-2016 con diagnóstico de SCAEST, realizada de fibrinolisis.

Tras una evolución aceptable, se solicita la realización de cateterismo precoz objetivándose lesión severa en CD realizándose revascuiarización mediante stent concencional con buen resultado angiográfico. Control por M. Interna en sept. 2016 con ECG rs a 23lpm, sin alteraciones de la repolarización. ETT: VI no dilatado ni hipertrófico con FEVI conservada sin alteraciones segmentarias de contractilidad (dvVI 45mm, SIVd 9mm, FEVI 65%). AI no dilatada (13 cm2 en A4C). Cav derechas normales. Ausencia de valvulopatías. No IT.

Se solicita SPECT adenosina para valorar resultados de revascularización percutánea con: posible necrosis anteroapical con FEVI 50%, isquemia perilesional y más dudosa isquemia inferolateral recomendandose la realización de coronariografía. Episodios de pérdida de consciencia de posible naturaleza comicial, lesiones de sustancia blanca inespecíficas sin valor patológico concreto, pautado tto con levetiracetam (inf. neurología sep- 16). Exploración UMEVI 21/11/2016: BEG, marcha ayudada por muleta, movilidad global conservada, movilidad de RD con extensión conservada, flexión de 1U0°, eupneico en reposo, no edemas en mmii, auscultación cardíaca rítmica, 64 lpm. No signos ni síntomas de IC en consulta Y aunque efectivamente si han surgido nuevas dolencias, ciertamente se trata de un proceso en curso por lo que, siendo lo fundamental las limitaciones anatómicas o funcionales y su repercusión en la capacidad laboral, y no las dolencias, expresa la Magistrada en la fundamentación jurídica que aún no puede fijar la limitación funcional concreta derivada de la nueva dolencia.

Y no existiendo ningún otro dato de su cuadro secuelar que permita concluir que presente limitaciones que le impidan la realización de toda actividad laboral hasta el punto de incapacitarle para toda profesión u oficio, porque el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definido como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio; en la situación descrita, no puede apreciarse impedimento alguno para llevar a cabo el núcleo esencial de las diversas tareas que componen una actividad laboral, aunque sea sedentaria, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y rendimiento, sin que pueda apreciarse imposibilidad para la sumisión a la disciplina propia de una actividad organizada y productiva, que pueda ser asumida sin la exigencia de sacrificios desproporcionados, manteniendo por consiguiente capacidad laboral residual.

Por lo que se ha de concluir que no se ha cometido la infracción denunciada, lo que conduce a la desestimación del recurso, y la confirmación de la Sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Isaac , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAÉN, en fecha 26 de febrero de 2018 , en Autos núm. 368/17, seguidos a instancia de D. Isaac , en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL (REVISION DE GRADO DE INCAPACIDAD PERMANENTE) contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMPRESA JUAN JOSÉ MOLINA HERNÁNDEZ, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1698-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1698-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.