Sentencia Social Nº 639/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2244/2009 de 21 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0002244/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00639/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033522, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2244/2009

Materia: Recargo por falta de medidas de seguridad

Recurrente/s: RECUPERACIONES HERMANOS BACA S.L.

Recurrido/s: ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes Necso Entrecanales Cubiertas S.A.), INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAMPOCARNE S.A. y herederos de D. Genaro ( Higinio , Africa , Camino y Crescencia )

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 36 de MADRID, DEMANDA 861/2006 y autos acumulados nº 890/06 del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid.

J.S.

Sentencia número: 639/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a veintiuno de Septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2244/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª Francisco Javier Luque Ruiz de Mier en nombre y representación de la empresa RECUPERACIONES HERMANOS BACA S.L., contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 36 de MADRID en sus autos número 861/2006 (y autos acumulados nº 890/06 del Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid), seguidos a instancia de ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes Necso Entrecanales Cubiertas S.A.) y la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAMPOCARNE S.A. y herederos de D. Genaro ( Higinio , Africa , Camino y Crescencia ), sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Con fecha 08/03/2001, sobre las 15:30 horas, en las instalaciones de CAMPOCARNE, S.A., se produjo un accidente de trabajo, en el que resultó fallecido el peón D. Genaro , que prestaba servicios para la empresa RECUPERACIONES HERMANOS BACA, S.L., que tenía asegurado el riesgo en la Mutua La Fraternidad.

SEGUNDO.- Con fecha 14/05/2001, por el Inspector de Trabajo actuante se levantó acta de infracción con el siguiente contenido:

"El la Inspector de Trabajo y Seguridad que suscribe, en uso de las facultades que le otorga la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, (BOE 15/11/97 ), y el Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (BOE de 03/06/98 ), hace constar:

El día 8 de marzo de 2001, entre las 15,30 y las 16 horas, en la obra de derribo y ampliación de edificio ubicado en las instalaciones CAMPOCARNE, S.A. sitas en c/ Fuentidueña nº12 (km. 20 Carretera de Valencia Rivas Vaciamadrid), se produjo un accidente de trabajo del que resultó el fallecimiento del peón D. Genaro , de nacionalidad peruana, pasaporte n° NUM000 , n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001 ,con domicilio en Crta. DIRECCION000 , NUM002 Madrid perteneciente a la empresa subcontratista RECUPERACIONES HNOS. BACA, S.L..

El siniestro sobrevino cuando se estaba terminando la demolición del forjado de la planta baja de una nave, realizándose labores de retirada de escombros desde el semisótano, para lo cual se había realizado un hueco en un lateral del muro de cerramiento y se había formado una rampa de entrada y salida al sótano, con unas medidas aproximadas de 6 metros de longitud, unos 2,30 metros de ancho y desnivel de unos 70 centímetros.

Los escombros se retiraban mediante una minipala cargadora marca CAT y un Dumper marca AUSA con n° de motor 01035102. En el momento del accidente el Sr. Genaro manejaba el Dumper que subía la rampa citada con el volquete cargado y marcha atrás, mientras que la minipala cargadora la utilizaba el peón D. Alberto , quien se encontró, cuando se dirigía a la rampa con una máquina, tras echar escombros en contenedores exteriores, al accidentado caído en el suelo y atrapado por la rueda delantera izquierda del Dumper, que tenía la carga volcada en gran parte.

Se ha llevado a cabo la reglamentaria investigación del siniestro iniciada mediante visita girada en el Servicio de Guardia del 9 de marzo pasado en la que se examinó el lugar de los hechos, en la misma fecha giró visita el Técnico de Prevención D. Eduardo . Posteriormente, los días 13, 20 y 22, en las oficinas del Servicio, se tomaron declaraciones verbales a las representaciones de la empresa CAMPOCARNE, S.A., como promotora de la obra, NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, contratista principal, y RECUPERACIONES HNOS. BACA, S.L., subcontratista de la anterior. Así como al peón ya mencionado que se encontró al accidentado y a los trabajadores siguientes: D. Hernan , peón que habitualmente manejaba el Dumper y D. José , Oficial 1°, ambos de la empresa subcontratista, así como al encargado de la contratista D. Mariano . Igualmente se escucharon las manifestaciones de D. Nemesio , coordinador de la obra y D. Porfirio , que junto con el anterior, está contratado por la empresa PROING INGENIERÍA SL, con la que CAMPOCARNE, S.A. tiene contratada la coordinación de Seguridad y Salud de la obra.

De todo ello se han obtenido las siguientes conclusiones sobre los hechos constatados:

1) Genaro carecía de categoría profesional y de formación especial para conducir el Dumper y, aunque se ha declarado que se le había advertido por sus compañeros que no lo usara, es lo cierto que nadie impedía que lo hiciera, por el contrario, las circunstancias del trabajo lo propiciaban, además de que la persona que habitualmente llevaba esta máquina, como se ha expuesto antes, también era peón y el único oficial de RECUPERACIONES HNOS. BACA, SL, empresa propietaria de los vehículos empleados en la demolición, era el Sr. José , que no se encontraba en la obra en el momento del evento.

2) El Dumper se utilizaba de forma inadecuada, que hacía previsible el accidente, al subir la rampa con el volquete cargado y marcha atrás.

3) El vehículo mencionado no disponía de pórtico antivuelco, no obstante las características irregulares del terreno y el riesgo de caída de objetos.

4) La rampa en la que se produjo el accidente, a pesar de haber sido limpiada de los escombros volcados por el Dumper, cuando se examinó la misma en la visita relatada, mostraba un suelo sin allanar adecuadamente con saliente.

5) En el plan de seguridad de la obra se carecía de medidas sobre la utilización de vehículos en la misma.

6) El accidentado fue trasladado por sus dos compañeros D. Alberto y D. Hernan en una furgoneta de su empresa a un ambulatorio de la Villa de Vallecas donde falleció, sin que se percataran de lo ocurrido, ni de las condiciones del traslado la coordinación de la obra.

Por todo lo cual ha de concluirse que la Promotora de la obra incumplió con el deber legal de coordinación, establecido en el artículo 24.1 y 24.2 de la Ley 31/1995 de 8 Noviembre (BOE del 10 ), deber del que no queda exenta por la designación del coordinador, de conformidad con lo establecido en el Artículo 3.4 del Real Decreto 1627/1997 de 24 de octubre (BOE del 25 ).

Dicha falta de coordinación, que comprende el deber más amplio de información a quienes desarrollan actividades en el centro del promotor, sobre los riesgos y las medidas de protección, prevención y emergencia, quedó patente en los siguientes hechos:

1) Las circunstancias en que se realizaba un trabajo de riesgo, como es la retirada de escombros con máquinas automotores, en una obra de demolición, según se narra en las conclusiones 1ª y 4ª.

2) La falta de previsiones de seguridad sobre el uso de maquinaria en el plan del contratista, que corresponde aprobar al coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra (Artículo 7.2 del Real Decreto 1627/1997 ).

3) La falta de control del accidente y de la evacuación del herido.

La infracción cometida está tipificada como GRAVE en el articulo 12.14 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de Agosto (BOE del 8 ).

La sanción se propone en el grado MÁXIMO, de acuerdo con lo previsto en el artículo 40.2 b), del mismo cuerpo legal, por concurrir las circunstancias agravantes del artículo 39.3 a) (peligrosidad de la actividad) y 39.3 c) (gravedad de los daños producidos), también del referenciado Real Decreto Legislativo.

Por lo que se propone la imposición de la sanción por un importe total de:

5.000.000 (CINCO MILLONES) Ptas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 40.2 b del R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto .

Se advierte a la Empresa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 17.1 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo (BOE 3 de junio ), podrá presentar escrito de alegaciones en el plazo de QUINCE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente al de notificación de la presente Acta, acompañando la prueba que estime pertinente, dirigido al órgano competente para resolver el expediente DIRECTOR GENERAL DE TRABAJO DE LA CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Dicho escrito será presentado en la sede de dicho órgano sita en C/ Princesa n°5, 28008 Madrid. En el supuesto de no formalizarse escrito de alegaciones, la tramitación del procedimiento continuará hasta su resolución definitiva, sin perjuicio del trámite de audiencia, que se entenderá cumplimentado en todo caso cuando en la resolución no sean tenidos en cuenta hechos distintos de los reseñados en el Acta.

TERCERO.- Con fecha 18/06/2001 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS escrito de Iniciación de Actuaciones procedente de la Inspección de Trabajo, a consecuencia del accidente anteriormente mencionado; hincando las actuaciones del Recargo de Prestaciones. Aportándose el Informe Preceptivo de la Inspección de Trabajo, proponiéndose en dicho Informe el recargo del 50% en todas las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo; acompañándose el acta de Inspección n° 2307/01 y 238/01, practicadas a las empresas RECUPERACIONES HERMANOS BACA, SL, NECSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, SA y CAMPOCARNE, S.A.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo se han reconocido las prestaciones económicas que se indican, con los efectos e importes que igualmente se señalan:

Viudedad a favor de Dª Higinio , con el 45% de la base reguladora mensual de 824,56 euros.

Orfandad a favor de Dª Africa , Dª Camino y Dª Crescencia , con el 55% de la base reguladora mensual de 824,56 euros.

Indemnización a Tanto Alzado por un importe total de 7.421,07 euros.

Auxilio por defunción por un importe de 30,05 euros.

QUINTO.- Comunicada a las partes la iniciación del expediente de Recargo, ésta, con fecha 30/10/2001 y 25/01/2006 presentaron las alegaciones correspondientes. Dictándose resolución por la Dirección Provincial del INSS, con el siguiente Acuerdo:

"RESUELVE

1° Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Genaro , en fecha 08/03/2001.

2° Declarar,en consecuencia,la procedencia de que las prestaciones de SEGURIDAD SOCIAL derivadas del accidente de trabajo citado, sean incrementadas en el 50% con cargo exclusivo a las empresas responsables RECUPERACIONES HNOS. BACA, SL, NEXSO ENTRECANALES Y CUBIERTAS, SA y CAMPOCARNE, SA, que deberán constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3° Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

La presente resolución tiene carácter definitivo, asistiendo a las partes interesadas el derecho a interponer reclamación previa ante el órgano que dictó la resolución en el plazo de treinta días contados a partir del día siguiente a la fecha en la que se les hubiere notificado, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de Procedimiento Laboral, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprueba el Texto de Ley de Procedimiento Laboral."

SEXTO.- Contra la anterior resolución se interpuso por ambas partes demandante Reclamación Previa, las cuales fueron expresamente desestimadas por el INSS."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimaron las demandas promovidas por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes Necso Entrecanales Cubiertas S.A.) y por RECUPERACIONES HERMANOS BACA S.L.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandante (Recuperaciones Hnos Baca S.L.). Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiocho de abril de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado las demandas en las que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en la que se imponía el 50% de recargo en las prestaciones correspondientes por el fallecimiento del trabajador accidentado, a las empresas demandantes.

Frente a dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por Recuperaciones Hermanos BACA, S.L., en el que como primer motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción del articulo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española. Según la recurrente, la resolución recurrida incurre en incongruencia omisiva al no dar respuesta a la cuestión suscitada en demanda, relativa a la falta de motivación en la resolución administrativa del porcentaje impuesto.

El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurrente.

Para determinar si existe la incongruencia omisiva que se denuncia en el motivo, según constante criterio constitucional reiterado y abundante en esta materia, "............. no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y petitum), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, «es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» (SSTC 5/2001, de 15 de enero, FJ 4, 237/2001,de 18 de diciembre, FJ 6 y 193/2005, de 18 de julio, FJ 3 ).." (STC 41/2007, de 26 de febrero de 2007 ). Igualmente, se ha señalado que "los perfiles ordinarios que caracterizan la obligación de congruencia de las resoluciones judiciales. Como decía por todas nuestra STC 91/2003, de 19 de mayo, FJ 2 , una consolidada jurisprudencia que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo , ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido» (SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo ) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación «sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal» (SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero ). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales» (SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ) (STC 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 ).

En este caso esa incongruencia no se ha producido porque si la parte recurrente parte de lo dispuesto en el artículo 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995 , tal y como alegó en el acto de juicio, es evidente que la juez ha dado respuesta tácita a su cuestión por cuanto que aquel precepto, referido a las " Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene", dispone que "1. Los Directores provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social declararán la responsabilidad empresarial que proceda por falta de medidas de seguridad e higiene, cualquiera que sea la contingencia de que se trate, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y determinarán el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

2. La resolución habrá de motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes en el supuesto planteado, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el citado artículo 123 y el porcentaje sobre la cuantía de las prestaciones que se considera procedente" Pues bien, en la sentencia recurrida se pone de manifiesto estos requisitos, por remisión a la resolución que se recoge parcialmente en el hecho probado quinto en relación con lo razona en el fundamento jurídico cuarto al concluir que el INSS ha actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , esto es se han admitido por la juez de lo social que se han indicado las circunstancias en que tuvo lugar el accidente, y así las recoge de la resolución, se han identificado las normas de seguridad infringidas, también tomadas de la resolución administrativa, y se ha fijado el porcentaje aplicado, incluso la citada resolución indica que en su determinación se han ponderado la realidad de las circunstancias acreditadas, en atención a informes y alegaciones obrantes en el expediente, sin necesidad de que esa expresión deba estar acompañada de mayor especificación cuando en aquel ha sido parte la propia recurrente y las reglas antes citadas nada indican al respecto. En definitiva, no se aprecia indefensión alguna en que la sentencia de instancia no haya realizado una expresa y concreta referencia a este punto cuando se desprende del conjunto de su razonamientos; además, en el presento momento procesal la parte ha planteado un motivo destinado a denunciar ese defecto en el expediente administrativo, lo que pone de manifiesto que la tutela judicial ha actuado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita bajo el apartado A) la eliminación del hecho probado segundo con base en que las actas que allí se reflejan fueron anuladas por las Ordenes 8952/2003, de 10 (sic 11) de noviembre y 8687/2003, de 28 de octubre, dictada por la Consejería de Trabajo.

Dicho motivo no puede ser estimado por cuanto que aunque esa realidad es exacta, ello no impide mantener el citado ordinal, sin perjuicio de hacer constar la existencia de dichas Ordenes, tal y como propone la parte recurrente en los apartado C) y D) del citado motivo, interesando la ampliación del relato fáctico mediante dos hechos que indiquen la existencia de las mismas, a lo que en este momento se accede pero sin admitir el contenido del apartado A). En definitiva, las actas de infracción fueron dejadas sin efectos por caducidad del expediente sancionador.

Dentro de este motivo, en el apartado B) se interesa la rectificación de lo que es un error mecanográfico o informático respecto a la identificación del acta de infracción 238/2001 que se recoge en el hecho probado séptimo, cuando su número real es el 2308/2001, lo que es procedente, aunque es irrelevante para el signo del fallo.

Por último, en el apartado E) se interesa la adición de un nuevo hecho probado referido a la Sentencia dictada por la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de apelación 468/2007 por la que se anularon las sanciones laborales del acta de infracción 2488/04, en relación con el accidente de trabajo, lo que es procedente por estar aportada al expediente dicha resolución, dejando constancia que dicha resolución declaró caducado el procedimiento sancionador.

TERCERO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia en su apartado A) la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En este motivo se afirma, tras exponer la doctrina sobre la naturaleza y requisitos del recargo de prestaciones de la seguridad social, que las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo no sirven como prueba en este proceso por cuanto que han sido anuladas. Además, niega la existencia de nexo causal dado que el accidente se produjo por el uso indebido del Dumper por parte del trabajador que carecía de la categoría profesional y formación adecuada y su uso le había sido prohibido no siendo la planeidad de la rampa o la inexistencia del pórtico antivuelco lo que motivaron el siniestro.

El motivo está destinado al fracaso porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, en orden a la incidencia que en el proceso por recargo pueda tener la declaración de caducidad del expediente sancionador , relativo a las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, referidas al accidente de trabajo, debemos reiterar el criterio adoptado en precedentes pronunciamiento de esta Sección de Sala, en los que se niega el efecto que pretende otorgar el recurso. El articulo 28 del Real Decreto 928/1998 , claramente separa las distintas responsabilidad que pueden derivarse del accidente de trabajo y la innecesariedad de que el expediente de recargo tenga que traer causa u origen, en los términos utilizados en el recurso, de un acta de infracción. Así, el citado precepto, referido al "Recargo de prestaciones en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad", nos dice que "La Inspección de Trabajo y Seguridad Social está legitimada para iniciar el procedimiento administrativo para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo proponiendo el porcentaje de incremento que estime procedente, en aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que es compatible con la responsabilidad administrativa, penal o civil que derive de los hechos constitutivos de la infracción.

El informe-propuesta de dicha Inspección recogerá los hechos y circunstancias concurrentes, disposiciones infringidas, la causa concreta de las enumeradas en el artículo 123.1 del Texto Refundido citado que motive la propuesta y el porcentaje que considere procedente aplicar. Si se hubiese practicado acta de infracción y hubiese recaído resolución de la autoridad laboral sobre la misma, dicha resolución se aportará al expediente de iniciación. Si no se hubiere practicado previamente acta de infracción, en el informe-propuesta se justificará razonadamente tal circunstancia".

Esto es, el expediente de recargo puede iniciarse sin que se haya levantado acta de infracción por la Inspección. Por tanto, si la iniciación del expediente de recargo se produce por el informe-propuesta y no por el acta de infracción que, de existir, solo se exige su aportación en el expediente, seguramente, a los efectos dispuesto en el artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 agosto 2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, cuando dispone que "La declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social", esto es, la única vinculación entre infracción administrativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo o prevención de riesgos laborales y el recargo por falta de medidas de seguridad viene recogida en ese precepto y para el caso de que la sentencia dictada en el orden contencioso-administrativo confirme la existencia de una conducta infractora de las medidas de seguridad.

En orden a la falta de relación de causalidad entre las infracciones y el accidente de trabajo, que es la segunda cuestión sobre la que plantea el motivo, tampoco podemos admitir que se haya incurrido en la infracción legal denunciada por ausencia de dicho requisito. En modo alguno se ha constatado, de forma clara y evidente, que la exclusiva causa del siniestro haya sido la conducta del trabajador en el manejo del Dumper y lo contrario no se desprende del relato fáctico. No consta que la empresa y los responsables, superiores del trabajador fallecido dieran orden expresa de no manejar dicho vehículo, sino que sus compañeros de trabajo fueron quienes le aconsejaron su no uso. Es más, se afirma que la conducción de dicha máquina la hacía habitualmente otro peón y que el único oficial 1ª de la empresa recurrente, propietaria del vehículo, no se encontraba en el momento del siniestro en el lugar del accidente. En estas circunstancias, afirmar que fue el trabajador fallecido el responsable de hacer un trabajo prohibido es de todo punto improcedente. El accidente se produjo por las diferentes causas que se indican en la resolución administrativa impugnada, tales como la indebida asignación de un trabajo a quien carece de la categoría y formación adecuada para su realización, en la falta de medidas de seguridad de la máquina utilizada que adolecía del sistema de protección de caída, incluso de las personas que la manejan, en el suelo inadecuado por el que transitaba la máquina, etc.

CUARTO.- La siguiente infracción sustantiva que se denuncia, bajo el apartado B) del motivo tercero, se refiere a la del artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, aprobada por Real Decreto 2/2000, de 4 de agosto y la jurisprudencia que lo interpreta. Según la parte recurrente, al haberse dejado sin efectos las actas de infracción no procede imponer recargo alguno dado que aquel precepto, aunque se refiere a la vinculación de hechos probados, también contempla la vinculación por inexistencia de infracción.

En modo alguno se puede afirmar que la sentencia de instancia haya incurrido en la infracción legal que se denuncia. La cuestión suscitada en el recurso ya ha tenido respuesta en el primer motivo destinado a la infracción sustantiva con lo que damos por reproducirlo la argumentación allí expuesta en orden a que la vinculación a la que se refiere el artículo 42.3 de la Ley de Infracciones y Sanciones solo lo es respecto de la confirmación de infracción de normas de seguridad e higiene en el trabajo pero no cuando, como aquí acontece, se ha declarado en vía contencioso-administrativa la caducidad del expediente sancionador y no la inexistencia de la falta de medidas de seguridad e higiene que pudieron recogerse en el acta de infracción que es a la que se refiere el motivo.

QUINTO.- En el apartado c) del motivo tercero se denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992 al insistir la parte en que se ha vulnerado el principio de motivación y proporcionalidad que rige la potestad sancionadora de la administración.

Nuevamente nos debemos remitir a lo resuelto en el primer motivo del recurso, sobre inexistencia de incongruencia en la resolución administrativa por no resolver la denuncia de inobservancia de esos principios, y concretamente a los requisitos que la resolución declarando la responsabilidad empresarial debe reunir, afirmando que ya la sentencia de instancia, tácitamente, había rechazado tal alegato, dejando constancia en esta resolución del debido cumplimiento por parte de la Entidad Gestora del artículo 16 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 , por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, que es el precepto aplicable al expediente de recargo de prestaciones.

Por otro lado, en orden al principio de proporcionalidad nada indica el recurso la forma en que se ha ignorado este principio ni justificando que la conducta de la empresa y la del trabajador han sido de tal nivel que permitiría haberlo aplicado y en qué porcentaje, siendo preciso, según constante jurisprudencia, constatar ".....peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva (art. 156.3 de la Ordenanza de seguridad e higiene en el trabajo, aplicable al caso; art. 49.1 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre , actualmente en vigor" (STS de 19 de enero de 1996 , entre otras).

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RECUPERACIONES HERMANOS BACA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid, de fecha veintidós de septiembre de dos mil ocho , en virtud de demanda formulada por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS S.A. (antes Necso Entrecanales Cubiertas S.A.) y la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CAMPOCARNE S.A. y herederos de D. Genaro ( Higinio , Africa , Camino y Crescencia ), sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Dése a lo depositado y consignado el destino legal una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 2244-09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.