Sentencia SOCIAL Nº 639/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 610/2017 de 13 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000610/2017
NIG: 3803844420150004927
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000639/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000676/2015-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Roman ; Abogado: ANTONIO RAFAEL CASTRO GAVIÑO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: TGSS; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrido: MAC; Abogado: MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrido: COMPLEJO HOSPITALARIO NUESTRA SEÑORA DE CANDELARIA
En Santa Cruz de Tenerife, a 13 de junio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000610/2017, interpuesto por D./Dña. Roman , frente a Sentencia
000094/2017 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000676/2015-00 en

reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Roman , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, MAC y COMPLEJO HOSPITALARIO NUESTRA SEÑORA DE CANDELARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 9/3/2017, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- D. Roman , mayor de edad, con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1959, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de habitual la de celador para la empresa Complejo Hospitalario de Nuestra Señora de Candelaria, (hecho conforme).



SEGUNDO.- Su base reguladora es de 1.657,68 euros, (hecho conforme).



TERCERO.- El actor el día 22 de enero de 2014 sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa Complejo Hospitalario de Nuestra Señora de Candelaria, consistente según parte de accidente: 'al movilizar a un paciente sintió chasquido y dolor en el antebrazo', diagnosticándosele una tendinopatía flexora bícep braquial izquierdo, (folio 52, -parte de accidente-; folio 58 a 62, -informe de datos clínicos laborales de la mutua-).



CUARTO.- Complejo Hospitalario de Nuestra Señora de Candelaria, tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua MAC, (hecho no controvertido).



QUINTO.- El actor estuvo de IT desde el 23/01/2014 al 12/12/2014, (folio 53 y 54, -parte de baja y alta médica-).



SEXTO.- Con fecha 7 de abril de 2015, el EVI informó que el actor presentaba el siguiente cuadro clínico: 'rotura parcial de 50% del tendón del bícep braquial izquierdo con tendinitis y tenosinovitis asociada. Cirugía el 26/06/2014, 13/09/2014 y 09/10/2014. Limitaciones de la movilidad del codo izquierdo (no dominante) en menos de 50%, cicatrices en brazo y antebrazo'; y con las siguientes limitaciones orgánica y funcionales: 'lesión permanente no invalidante. Baremo 73 I y 110 mínimo.', (folio 18).

SÉPTIMO.- Con fecha 13 de abril de 2015 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución reconociendo al actor una lesión permanente no invalidante del baremo 73 y 110, Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes (BOE 30/01/2013); por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, del en el importe de 540 euros y por limitaciones en la movilidad del codo izquierdo en menos de 50% en el importe de 1.350 euros, con responsabilidad al 100% de Mutua MAC, (folio 17 y 18).

OCTAVO.- Dicha cantidad fue abonada por la Mutua Mac al actor, (folio 158 y 159 -resguardo de ingreso-).

NOVENO.- El demandante presentó reclamación previa ante la TGSS y Mutua MAC, el 26 de mayo de 2015, que fue desestimada mediante resolución de fecha 29 de junio de 2015 dictada por la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife, en la que refiere: '..., esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las lesiones que padece el asegurado son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes, recogidas en el Baremo 73 y 110 ya reconocido', (folio 108).

DÉCIMO.- Al actor se ha reincorporado a su puesto de trabajo de celador sin necesidad de adaptación del mismo, realizando los mismos trabajos sin limitación alguna, (folio 148, -informe de fecha 17 de junio de 2016, de la Jefatura de Celadores-).

DÉCIMO
PRIMERO.- El actor en el momento del alta presentaba cicatrices quirúrgicas en cara anterior braquial y proximal antebraquial. No adherencias superficiales, adherencias profundas. Molestias leves, balance articular del codo izquierdo con leve limitación de la flexión de 135 grados (-10º) y extensión completa.

Pronosupinación completa. Fuerza 4+/5. Flexiones en la pared posibles con un solo brazo con claudicación.

Cicatriz en el tercio distal brazo izquierdo de 5,5 cm. cicatriz en la cara anterior proximal de antebrazo de 4,5 cm.

(folios 58 a 62, -informe de datos clínicos de la mutua, que contiene la valoración del rehabilitador a fecha 05/12/2014 y del traumatólogo-; folio 73 a 74, -informe del médico inspector de fecha 1 de abril de 2015-; folio 169 a 172, -informe pericial de Dña. Carina -).

DÉCIMO

SEGUNDO.- El actor padece una tendinitis de supraespinoso izquierdo calcificante que no guarda relación con el accidente de 22 de enero de 2014, SE engrosado con calcificaciones groseras en zona de inserción y mínimo líquido de bursa subdeltoidea, de patología degenerativa, (folios 58 a 62, -informe de datos clínicos de la mutua, que contiene la valoración del rehabilitador y del traumatólogo, así como ecografías realizadas-; folio 169 a 172, -informe pericial de Dña. Carina -).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimo la demanda presentada por D. Roman , y, en consecuencia, se confirma la resolución dictada por el INSS de 13 de abril de 2015, y la desestimatoria de la que trae causa de fecha 29/06/2015; absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA DE ACCIDENTE DE CANARIAS (MAC), y al COMPLEJO HOSPITALARIO DE NUESTRA SEÑORA DE CANDELARIA, de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Roman , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 221/6/2018, teniendo lugar por motivos de agenda el día 21/6/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Roman , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra B de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social par modificar el hecho probado décimo y el décimo primero; y al amparo de la letra C del mismo artículo, por considerar infringidos los artículos 136 y 7 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y solicita se dicte otra más ajustada a derecho, en la que se declare al actor afecto de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de celador.

La parte demandada no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta el actor dos revisiones de hechos probados con el siguiente contenido: 1.- DÉCIMO.- El actor se ha reincorporado a su puesto de trabajo de celador, habiendo sido reubicado en la empresa, al ser trasladado de quirófano al Retén de Trauma, donde sigue prestando sus servicios sin que haya disminuido su rendimiento, a pesar de las limitaciones físicas que presenta' El hecho probado décimo lo fija la Magistrada de instancia analizando el mismo informe que cite el recurrente para la revisión, folio 148. En la valoración que efectúa la sentencia de instancia no se constata ningún error claro y patente que permita revisar el hecho probado. El documento refleja que ahora esta en el Retén de Trauma sin disminución de su rendimiento y eso es lo que recoge el hecho probado, pues el actor sigue siendo celador con funciones de celador, sin que se le haya suprimido o modificado sus funciones, sólo su puesto de trabajo y sin que conste que lo fue consecuencia de su accidente, pudiendo concurrir causas del servicio. Se pretende introducir una afirmación ' a pesar de las limitaciones físicas que presenta' que no consta en el informe. Se cita el informe del perito de parte, que ya la sentencia analiza en el fundamento de derecho cuarto, para no darle valor probatorio. No puede esta Sala efectuar una nueva valoración global de la prueba, que corresponde a la Magistrada de instancia y la valoración que realiza de tal informe no es ilógica o arbitraria.

2.- DÉCIMO
PRIMERO.- El actor en el momento del alta presentaba la siguiente sintomatología: Hombro izquierdo: Con amiotrofía importante y retracción del bíceps braquial. Leve amiotrofía del deltoides, tríceps 3/5.

Pérdida de fuerza 2/3 con respecto al brazo derecho. Abducción a 90 grados, forzando co dolor 145 grados.

Codo izquierdo: Extensión, faltan últimos grados, flexión perdida a 30 grados (folio 33) (...) Cicatriz en tercio distal brazo de 5,5cm, Cicatriz en cara anterior proximal antebrazo de 4,5 cm. Plegue en tercio distal tras flexión brazo antebrazo de 4 cm (folio 34)'.

Nuevamente lo que se pretende es saltar la valoración global de la prueba que realiza la sentencia de instancia, para dar preferencia probatoria al informe de parte sobre el análisis realizado por la Magistrada de instancia, sin tener en cuenta que estamos ante un recurso extraordinario en que la Sala no puede efectuar una nueva valoración de la prueba, facultad soberana de la instancia.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Del inalterado relato de hechos probados resulta lo siguiente: 1.- don Roman es celador en el HUC.

2.- presenta rotura parcial de 50% del tendón del bíceps braquial izquierdo con tendinitis y tenosinotivis asociada. Cirugía el 26/6/2014, 13/9/2014 y 9/10/2014. Limitaciones para la movilidad del codo izquierdo (no dominante) en menos de 50%, cicatrices en brazo y antebrazo.

3.- Tiene reconocidas lesiones permanentes no invalidantes, por limitaciones en la movilidad del codo izquierdo menos de 50% en el importe de 1350 y de 540 por cicatrices. La responsabilidad es al 100% de la Mutua MAC.

4.- El actor se ha incorporado al trabajador de celador sin adaptación del mismo, realizando los mismos trabajados sin limitación alguna.

5.- el actor presentaba al alta cicatrices quirúrgicas en cara anterior braquial y proximal antebraquial. No adherencias superficiales, adherencias profundas. Molestias leves, balance articular del codo izquierdo con leve limitación de la flexión de 135 grados (-10%) y extensión completa. Pronosupinación completa. Fuerza 4+/5. Flexiones en la pared posibles con un solo brazo con claudicación. Cicatriz en el tercio distal brazo izquierdo de 5,5 cm cicatriz en la cara anterior proximal de antebrazo de 4,5 cm.

El recurrente después de enumerar las funciones de celador viene a manifestar que tiene una clara limitación en al desarrollo de las mismas. Y lo basa en las limitaciones que señala el perito de parte, cuya revisión fáctica no puede ser estimada.

Cita al final del recurso una sentencia del TSJ de Castilla- La Mancha de una celadora que tiene una pérdida de fuerza de prehensión en su miembro derecho rector. Ahora bien el cuadro clínico de aquélla celadora nada tiene que ver con el de autos. Dice la sentencia: Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta, tras caída en el trabajo por las escaleras (hecho probado segundo), en fractura humero derecho diafisaria espiroidea con tres fragmentos (abierto tipo I Gustilo). IQ el 30-3- 09, osteosíntesis con clavo polaresmás injerto. Alta hospitalaria el 2-4-09, valorada por S. RHB el 29-4-09 , inicia tratamiento mantenido hasta marzo de 2010, alta por estabilización lesional, con secuelas. Hombro derecho, tres cicatrices quirúrgicas hombro-brazo. Movilidad: Antepulsión 130º, retropulsión, 20º, abducción 90º; rotación externa: mano nuca, rotación interna mano D 12. codo flexo extensión completa, dolor mecánico.

Informe S. Cot de 21-4-1010, dada de alta por estabilidad lesión, con secuelas, en la actualidad presenta limitación de la abducción, antepulsión y rotación externa, que puede impedir su actividad habitual, no siendo previsible mejoría en el futuro. Importante pérdida de fuerza de prehensión en miembro derecho dominante (hecho probado octavo).

El actor, sin embargo, fruto del accidente de trabajo por el que solicita la incapacidad permanente parcial, pues recordemos que tenía una patología no derivada del accidente degenerativa previa, le queda molestias leves, con balance articular del codo izquierdo (no dominante a diferencia de la sentencia citada) con leve limitación de la flexión de 135 grados, que supone un porcentaje menor al 10% de pérdida. Es decir, que sobre 145 grados que es la flexión del codo, presenta una disminución del 9,3%. Es claro que estamos ante una limitación en su grado más leve y que no puede suponer una limitación para el desarrollo de todas o la mayoría de la funciones de su profesión habitual de igual porcentaje o superior al 33%. Tiene una extensión completa y la fuerza es de 4+/5, es decir que la pérdida de fuerza y de flexión es en su grado más leve. Esa pérdida tan leve, no le impide el desarrollo de todas sus tareas, incluso las que supongan flexión del codo y uso de la fuerza con la mano no dominante, pero tampoco lo limita en un porcentaje igual o superior al 33% porque estamos ante una pérdida de flexión y fuerza prácticamente insignificante en un porcentaje del 9,3% y de 4+/5. Es totalmente desproporcionado sostener que una pérdida tan leve, supone afectar a todas las tareas o las fundamentales de su profesión habitual, en las que existen tareas sin esfuerzo físico (vigilar, dar cuenta, conducir documentos, comunicaciones verbales, etc) en un porcentaje igual o superior al 33%, cuando ni siquiera las que supongan esfuerzo físico y flexión de la mano no dominante, sufren una limitación superior al 10%.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Roman contra la Sentencia 000094/2017 de 9 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.