Sentencia SOCIAL Nº 639/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 94/2020 de 05 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000094/2020
NIG: 3501644420180010668
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000639/2020
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001057/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Evangelina ; Abogado: JOSE MARIA AVILA SANCHEZ
Recurrido: Flora ; Abogado: HECTOR CLEMENTE VALDIVIA GONZALEZ
Recurrido: Braulio ; Abogado: ADRIAN CEREN SECO
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 5 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000094/2020, interpuesto por Dña. Evangelina , frente a Sentencia
000127/2019 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001057/2018-00
en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Evangelina , en reclamación de Despido siendo demandados Braulio , Flora y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 10 de abril de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora inició la prestación de servicios para los codemandados en mayo de 1999 en el domicilio familiar sito en la c) DIRECCION000 , NUM000 , Las Palmas GC como empleada hogar en régimen de interna (conforme).



SEGUNDO.- A raíz del divorcio de los codemandados en el año 2014 trabajó exclusivamente para D.ª Flora en dicho domicilio, quien quedó con la guarda y custodia de los hijos menores ( Gabino y Genaro ).

Desde entonces el salario se le abonaba a la actora por orden de D.ª Flora , quien ejercía el poder de dirección empresarial (conforme).

El importe de la nómina salía de una cuenta de la titularidad de ambos, siendo ordenante de la transferencia D.ª Flora (extracto bancario).



TERCERO.- A mediados de julio de 2018 la actora se traslada a un domicilio de los codemandados sito en DIRECCION001 por indicación de D.ª Flora para cuidar de uno de los hijos, Genaro , con la conformidad del otro progenitor (conforme, salvo fecha que se desprende de wasaps).

No obstante, compaginaba la atención del hijo en el domicilio de DIRECCION001 con la del hogar de D.ª Flora en Las Palmas GC (wasaps).

Desde esa fecha la demandante reside en el domicilio de DIRECCION001 (conforme).



CUARTO.- El 2.11.18 la actora remite burofax a D.ª Flora del siguiente tenor literal: 'Como usted sabe desde finales de agosto estoy de baja por ansiedad y durante esta situación de IT estoy viviendo con su hijo Genaro en la casa de DIRECCION001 . Pese a estar de baja de IT he acudido en varias ocasiones a su domicilio a hacer las tareas del hogar al habérmelo solicitado.

El pasado viernes 24 de octubre acudí a su domicilio sito en DIRECCION000 , NUM000 , que es mi centro de trabajo y donde tengo mis efectos personales, porque soy empleada interna, para coger algunas cosas que necesito. Tras pedirle permiso para acceder al domicilio usted me lo impidió y me dijo que no fuera más a su casa, que yo ya no trabajaba para usted. Este comportamiento es una reacción a que me negase a ir a trabajar a su casa la semana pasada, pese a explicarle que estoy de baja y necesito recuperarme.

A la vista de lo ocurrido y de lo que me manifestó le requiero para que en el plazo de 5 días hábiles de recibida la presente me confirme cuál es mi situación laboral y si me ha despedido verbalmente. En caso de no obtener respuesta me entenderé despedida y emprenderé cuantas acciones estime necesarias.

En caso de que usted me haya despedido le ruego me indique la forma y el lugar en que le debo hacer entrega de las llaves de la casa y de la tarjeta de crédito, y me diga cuándo puedo pasar por su domicilio para retirar mis objetos personales.

En caso de que no me hubiese despedido le solicito que me permita el acceso al domicilio para coger objetos personales que me hacen falta, de lo contrario me verá obligada a emprender medidas legales.

Sin perjuicio de lo expuesto le solicito que me abone la remuneración de septiembre, que todavía está pendiente.'

QUINTO.- El 14.11.18 D.ª Flora le contesta por igual medio lo siguiente: 'En respuesta su burofax de 02.11.2018, comunicarle desconocíamos que Vs estuviera de baja médica desde el pasado mes de agosto de 2018 ya que no ha procedido a entregar los referidos partes de baja, aunque somos conscientes de que ha accedido a mi domicilio a retirar sus enseres.

Negamos rotundamente que se le haya impedido el acceso al domicilio, situación que es del todo imposible ya que Vs posee llaves de acceso al inmueble.

Comunicarle que Vs se encuentra de alta en la Seguridad Social como empleada de hogar y a nombre de Don Braulio que, desde el pasado mes de julio de 2018, es el único propietario del inmueble ubicado en el municipio de DIRECCION001 y que Vs denomina 'casa de DIRECCION001 '. Domicilio en el que Vs ha estado viviendo desde la citada fecha y motivo por el que difícilmente voy a proceder a su Despido. No obstante, si su objetivo es conocer la situación de su vínculo contractual laboral deberá ponerse en contacto con su empleador Don Braulio .

Ante cualquier aclaración no dude en ponerse en contacto conmigo.'.



SEXTO.- D.ª Flora abonó a la demandante el salario hasta el mes de agosto de 2018.

A partir de diciembre de 2018 le hace el pago de la nómina D. Braulio (conforme).

SEPTIMO.- La actora desde el 14.06.01 hasta el día de hoy permanece de alta en la TGSS como empleada del hogar de D. Braulio (vida laboral).

Las cuotas de la seguridad social se cargaban en cuenta conjunta después del divorcio del matrimonio por orden de D. Braulio (extracto BBVA).

OCTAVO.- El 30.07.18 se firmó la disolución de la sociedad de gananciales y se adjudicó la vivienda de DIRECCION001 a D. Braulio (escritura).

NOVENO.- La actora inicia proceso de IT el 30.08.18, causando alta el 14.12.18 (partes).

DECIMO.- Percibe un salario diario bruto prorrateado de 59,84 euros (conforme).

UNDECIMO.- Frente al despido se ha intentado la conciliación administrativa sin efecto ante el SEMAC.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Evangelina contra D.ª Flora , D. Braulio y el FOGASA, y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Evangelina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestima la sentencia de instancia la demanda de despido presentada por trabajadora con relación especial de trabajo de empleada del hogar. La sentencia entiende que no se ha producido una finalización de la relación laboral sino una subrogación, al haber pasado la demandante a trabajar a otro domicilio, en el que reside como interna al servicio del ex marido de su inicial empleadora, siendo ésta la persona que se ha hecho cargo de su alta en la seguridad social y del abono del salario.

Contra dicha resolución se alza la demandante en Suplicación articulando su recurso a partir de dos motivos, el primero al amparo del art 193.b) de la LRJS con el objeto de revisar la declaración del ordinal segundo de los hechos probados, y el segundo, con fundamento en el párrafo c) del mencionado cuerpo legal, para censura jurídica del derecho aplicado por la Juez de instancia.

El recurso ha sido debidamente impugnado de contrario.



SEGUNDO.- Como motivo para modificación del relato de hechos probados, la parte solicita se añada al ordinal segundo de los hechos probados el texto que sigue en negrita: '

SEXTO.- Dª Flora abonó a la demandante el salario hasta agosto de 2018.

A partir de diciembre de 2018 le hace pago de la nómina D. Braulio (conforme).

La trabajadora prestó servicios efectivos para doña Flora durante agosto de 2018 y al menos el 1/09/2019'.

Se apoya en los whatsapp que detalla en el motivo.

Se desestima. El hecho probado tercero ya recoge la simultaneidad en los servicios: ' No obstante, compaginaba la atención del hijo en el domicilio de DIRECCION001 con la del hogar de Dª Flora en Las Palmas GC'.

Por otro lado, los whatsapp no son prueba documental que posibilite la revisión de los hechos probados, el art.

90.1 LRJS en relación con los arts. 299, 382 a 384 LEC los regula con separación e independencia del resto de medios de prueba clásicos, por lo que pese a su presentación como escritos e incluso impresos en papel no los considera prueba documental.



TERCERO.- En el motivo dedicado a la censura jurídica se denuncia la infracción del art. 10 del RD 1620/2011, de 14 de noviembre, que regula la relación especial de empleados del hogar, sosteniendo que nunca se produjo tal subrogación en la persona del empleador, y que desde luego éste no dio continuidad a la relación laboral, siendo la fecha de asunción real de esta posición la de diciembre de 2018.

El art. 10 del Real Decreto dice: 'Conservación del contrato de empleados de hogar.

1. La subrogación contractual por cambio de la persona del empleador sólo procederá previo acuerdo de las partes, presumiéndose este cuando el empleado de hogar siga prestando servicios, al menos, durante siete días en el mismo domicilio, pese a haber variado la titularidad del hogar familiar.

2. En los supuestos de cambio del hogar familiar por traslado de este a localidad distinta se aplicará, respecto a la conservación del contrato, el mismo régimen establecido para los supuestos de cambio de la persona del empleador en el apartado 1, presumiéndose, por tanto, la conservación del contrato de trabajo cuando se continuase prestando servicios durante siete días en el nuevo domicilio. Cuando el traslado sea de carácter temporal podrá acordarse la suspensión del contrato.

En el supuesto a que se refiere este apartado, si el empleador optase por el desistimiento de la relación laboral, deberá comunicárselo por escrito al trabajador, resultando de aplicación en lo demás lo dispuesto en el artículo 11.3. Si fuera el trabajador el que optase por la no continuidad de la relación laboral, deberá comunicar su decisión al empleador y tendrá derecho a la indemnización prevista en el párrafo tercero del artículo 11.3.

3. En el supuesto de suspensión del contrato de trabajo doméstico por incapacidad temporal del empleado de hogar, debida a enfermedad o accidente, si aquel fuera interno, tendrá derecho a permanecer alojado en el domicilio un mínimo de treinta días, salvo que, por prescripción facultativa, se recomiende su hospitalización.' Los hechos a los que aplicar la norma son: -La demandante entró en 1999 a trabajar como interna en el domicilio de los demandados, matrimonio en aquel momento.

-Tras el divorcio de los demandados en 2014, la trabajadora siguió prestando servicios en el mismo domicilio familiar como empleada doméstica en régimen de interna, estando exclusivamente al servicio de la demandada Doña Flora , que fue quien conservó la guarda y custodia de los hijos menores y el uso del domicilio.

-A mediados de julio de 2018 la actora se trasladó a un inmueble titularidad de los codemandados en DIRECCION001 para cuidar a uno de los hijos. La orden fue dada por Doña Flora , con el consentimiento del otro progenitor.

-Pese al traslado a este domicilio, compaginó la actora la atención del hijo en DIRECCION001 , con la del hogar de Doña Flora en Las Palmas.

-En fecha 30.8.2018 la demandante inició situación de incapacidad temporal. Fue alta el 14.12.2018.

-Doña Flora abonó el salario de la actora hasta agosto de 2018.

-En diciembre pasó a abonarlo su exmarido Don Braulio , que desde 2001 era quien la tenía dada de alta en la TGSS como empleada del hogar. Las cuotas de seguridad social se abonaron después del divorcio desde cuenta bancaria conjunta de los demandantes, por orden del demandado.

-El 30.7.2018 se disolvió la sociedad de gananciales y se adjudicó la vivienda de DIRECCION001 a D. Braulio .

-El 2.11.2018 la actora remitió a la demandada burofax solicitando confirmación del despido, al no habérsele permitido la entrada en el hogar familiar para recoger sus enseres personales, que estaban en la casa de Las Palmas, pese a residir en la vivienda de DIRECCION001 para atender al hijo de los demandados.

-La demandada, el 14 del mismo mes, contestó a la actora por la misma vía, que no se había producido ningún despido, sino que desde el mes de julio de 2018 había pasado a vivir en el domicilio de su exmarido y titular de la casa donde residía y atendía, siendo éste su empleador.

A la vista de tales circunstancias fácticas el motivo debe estimarse.

No se ha producido ningún supuesto de subrogación en el contrato de trabajo conforme al art. 10 de la norma de aplicación.

Primero, no tiene encaje lo sucedido en los supuestos que describe el precepto. No ha entrado en el domicilio familiar un nuevo titular del mismo para el que siga prestando servicios la demandante, ni se ha trasladado el domicilio familiar a otra ubicación.

Segundo, a mediados de julio la trabajadora recibe la orden de su empleadora, Doña Flora , de que cuide a uno de los miembros de la familia (uno de los hijos), pero en otro domicilio sito en DIRECCION001 , que como resulta de los hechos probados no era el propio de la demandada, que sigue residiendo en Las Palmas. Pese a pernoctar en DIRECCION001 durante más de los siete días a los que se refiere el art. 10.1 del RD 1620/2011, la actora continua bajando a Las Palmas a atender la casa de Doña Flora , y ésta le abona el salario en julio y agosto. Sin comunicación expresa del cambio en la persona del empleador, difícilmente puede aceptarse que la trabajadora entendiera se estaba produciendo el mismo, menos que prestase tácitamente su consentimiento a la pretendida subrogación. El hecho de que la actora permaneciera en el nuevo domicilio atendiendo a uno de los miembros de la familia con la que residía en Las Palmas, no puede interpretarse más que como una aceptación de una orden de traslado temporal, posiblemente durante el verano, pero en el marco del mismo contrato de trabajo subsistente con la inicial empleadora, que se mantenía como pagadora del salario y cuya casa se seguían atendiendo de forma simultánea. Que no discutiera la orden de trabajo, no quiere decir que la relacion laboral inicial se extinguiera Tampoco es un obstáculo que el alta en la TGSS permaneciera desde un principio a nombre del demandado para esta interpretación de los hechos, pues fue una situación mantenida desde 2001, incluso tras el divorcio en 2014, sin que las partes discutieran en aquel momento sobre la titularidad del contrato de trabajo. En cualquier caso, el alta en la TGSS no hace prueba absoluta de quien es la persona del empleador.

En cuanto al pago del salario desde diciembre de 2018 por D. Braulio a la trabajadora, una vez emitida el alta de la situación de incapacidad temporal, en la que se encontraba desde el 30 de agosto de 2018, tampoco es prueba más que de una nueva contratación, y distinta de la anterior en circunstancias tan sustanciales como son la del centro de trabajo, ubicado en una población distante en 25 Km de Las Palmas GC, municipio donde se halla el domicilio atendido en el anterior contrato de trabajo.

La comunicación de 14 de noviembre de 2018 de doña Flora a la actora en respuesta al burofax remitido por ésta, y en la que se le indicaba el cambio de empleador supone de facto un despido, pues la demandada dio por finalizada la prestación de servicios en el domicilio propio y centro de trabajo de la actora hasta esa fecha. No existiendo causa que justifique la decisión extintiva unilateralmente adoptada, debe dar lugar a la calificación de despido improcedente con las consecuencias que la norma especial anuda al mismo.

El art. 11.2 del RD que regula la relación laboral especial de empleados del hogar establece que: 'El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades.

Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente.' En este caso el salario día es de 59,84 euros y la antigüedad de mayo de 1999, el despido se produce el 14.11.18, por lo que la indemnización debe quedar en la suma de 21.542,40 euros.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09,1051)

QUINTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de Suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Evangelina , siendo Letrado de la misma D. José María Ávila Sánchez, contra la Sentencia de fecha 10 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Las Palmas GC en autos núm. 1057/2018 sobre despido y, en consecuencia REVOCAMOS la sentencia impugnada, estimando la demanda para declarar la improcedencia del despido denunciado, con derecho de la actora a la indemnización de 21.542,40 euros a cargo de la demandada Dº Flora , sin derecho a salarios de tramitación, y absolviendo a al demandado D.

Braulio de los pedimentos de la actora.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0094/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.