Sentencia SOCIAL Nº 6392/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2981/2019 de 27 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002197
EBO
Recurso de Suplicación: 2981/2019
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 27 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6392/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Cristobal frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona
de fecha 8 de enero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 742/2017 y siendo recurrido INSS. Ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. María Elena Paramio Montón.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta Cristobal en reclamación de incapacidad permanente absoluta por agravación derivada de enfermedad común contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Cristobal , nacido el NUM000 /1959, fue declarado en situación de Incapacidad permanente en grado de TOTAL para su profesión habitual de oficial de conductor de ambulancia por resolución del INSS de fecha 15/05/2012.

En fecha 26/07/2013 solicitó revisión por agravación siendo reconocido por el ICAM en fecha 6/09/2013 y recayendo resolución del INSS declarando no haber lugar a la revisión de grado de fecha 16/09/2013.

En fecha 15/06/2014 es nuevamente reconocido por el ICAM 'hernias discales C3-C4, C5-C6, y C6-C7 con estenosis de canal a este nivel y radiculopatía cervical crónica de C5 C7 bilateral, y cervcicobraquialgia bilateral de larga evolución, IQ 12/06/2013 mediante descompresión posterior y artrodesis C3-C7.

Alteración de la emisión del lenguaje inespecífica, habiéndose descartado origen neurológico u ORL', y como observaciones 'confirmació de grau o barem'. Se dictó resolución del INSS declarando no haber lugar a la revisión de grado de fecha26/06/2014 y confirmada por resolución de fecha 31/07/2014, dicha resolución fue recurrida recayendo sentencia en fecha 30/11/2015 donde se declara a don Cristobal en situación de IPA, siendo ésta asimismo recurrida en suplicación y revocada por STSJ de Cataluña de fecha 19/07/2016.

En fecha 18/04/2017 solicitó nueva revisión.



SEGUNDO.- Las lesiones que dieron lugar a dicho reconocimiento de IPTotal fueron: 'hernias discales C3- C4, C5-C6, y C6-C7 con estenosis de canal a este nivel y radiculopatía cervical crónica de C5 C7 bilateral, y cervcicobraquialgia bilateral de larga evolución.' En fecha 17/05/2017 el ICAM emite informe de revisión de grado en el que se informa en cuanto a diagnóstico y limitaciones funcionales 'DISCOPATÍA CERVICAL ASOCIADA A MIELOPATÍA INTERVENIDA EN 2013 MEDIANTE ARTRODESIS C3-C7. NEURALGIA DE ARNOLD. CARDIOPATÍA ISQUÉMICA, PORTADOR DE DOS STENTS DESDE 2015. ALTERACIÓN LEVE DEL LENGUAJE SIN PATOLOGÍA ORGÁNICA'. Con observaciones 'confirmación de grado'.



TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 26/05/2017 se declaró no haber lugar a revisar el grado de incapacidad declarado a la parte

CUARTO.- Se agotó la vía administrativa ante el citado organismo, quien confirmó el pronunciamiento inicial desestimando la reclamación previa.



QUINTO.- La parte demandante padece las lesiones relacionadas en el informe del ICAM.

Por resolución del DEPARTAMENT DE TREBALL, AFERS SOCIALS i FAMILIA se le ha reconocido un grado de discapacidad del 73%. (documental aportada por la actora al acto de la vista).



SEXTO.- Para el caso de estimación de la demanda, la base reguladora de la prestación es de 1826,45 euros mensuales, con fecha de efectos 27/05/2017. (no controvertido).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, en la que pedía el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por agravación del grado de total reconocido, a través de los motivos de art.193. b) y c) de la LRJS, solicitando en el recurso se revoque la sentencia recurrida y se estime que se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, por agravación.

El recurso no ha sido impugnado.

Para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos, conforme reiterada jurisprudencia: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara (el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables), y que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, o haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, se trae a colación reiterada doctrina de esta Sala en supuestos de informes médicos contradictorios, considerando que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero 5 de abril, 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras). Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero).

Y ello conforme ha venido recordando esta Sala, que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el art. 97.2 de la LRJS; siendo criterio también reiterado el que declara que toda revisión fáctica de la sentencia de instancia que se base en pericias, debe poner de manifiesto 'que el criterio sostenido en aquélla no se ajustó a reglas de sana crítica, representada, en su caso, por la existencia de razones científicas, lógicas o de mayor convicción, que aconsejen a la Sala fiscalizar y variar el alcance interpretativo conjunto de tan especiales y privilegiadas pruebas, y, en el caso de dictámenes contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente por el Juzgador, a no ser que se demostrase palmariamente el error claro y evidente en que hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( Sentencias de 15 de enero y 7 de junio de 1999).

Reitera nuestra doctrina -en esta misma línea y con cita de las sentencias 26 de septiembre y 24 de octubre de 1994; 16 de enero, 24 de mayo, 23 de junio y 28 de noviembre de 1995, entre otras muchas y en referencia a las del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1.991- el criterio según el cual no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro residual adaptado a su parcial y subjetivo criterio.

En aplicación de la citada jurisprudencia, no se acepta la modificación fáctica por adición al Hecho Probado 5º de la sentencia, según literal propuesto en su escrito de recurso, por reproducido en su contenido, y en base a los folios 144 y 145 y 146 a149, informe pericial de la parte actora; folios 114 a 117, curso clínico del Hospital de la Vall dHebrón; folios 120 a 123 del SPS de la CCAA de Andalucía; y folio 129; porque frente a la prueba documental que invoca la parte recurrente, y que salvo el informe pericial, son fotocopias, que no son documentos hábiles para el recurso, se encuentra el resto de dictámenes médicos obrantes en las actuaciones, en especial, el emitido por el ICAM de 17-5-17, y habiéndose valorado todas ellos conjuntamente por la juez a quo, para determinar las lesiones que padece la parte actora (FJ1º y 3º de la sentencia), y otorgando a éste último mayor poder de convicción que a los que indica la recurrente, de manera que existiendo en los autos informes médicos contradictorios, no nos permiten declarar que la Juzgadora a quo haya incurrido en error palmario inequívoco y evidente en la valoración de la prueba realizada,que se presenta como neutra y objetiva, y realizada de conformidad con el principio de inmediación, y con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; sino que por el contrario apreciamos que la revisión fáctica propuesta supone una reelaboración interesada de la valoración de la prueba ya tenida en cuenta por ja juez a quo yque pretende sustituirla por la propia más parcial e interesada, y utilizando, además, la recurrente la técnica del espigueo de los informes que aporta, lo que no es admisible a los efectos revisorios pretendidos, y en base a documentos que no son literosuficientes porque ninguno de ellos la recoge literalmente.

Y en particular, respecto al folio 129, diremos que es una fotocopia, que no es hábil a los efectos del recurso, que no es una resolución del Departament indicado, sino Resumen del dictamen técnico facultativo de la revisión de grado de discapacidad, de fecha 14-8-15, en el que consta literal que supera baremo de movilidad SI 7 puntuación, y que no basta para variar el sentido desestimatorio del fallo, a juicio de la Sala, puesto quela valoración por terceros, incluidos órganos administrativos, no es vinculante al juzgador de la incapacidad permanente por hacerse la valoración en función de parámetros distintos a los que deben ser ponderados para decidir sobre el grado de capacidad laboral, como es criterio de esta Sala, por ej. en STSJC 19-9-18, entre otras.

Se desestima el primer motivo del recurso.



SEGUNDO.- En el Segundo motivo, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S,se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 194.5 del TRLGSS y del 200.2 de la misma norma, porque, en síntesis, entiende que su situaciónen la actualidad es tributaria de incapacidad permanente absoluta, porque su cuadro médico ha presentado un notable empeoramiento desde el año 2012 cuando se le reconoció la IPT para su profesión habitual de oficial conductor de ambulancias; y realizando una comparativa del cuadro que presentaba entonces que le producía únicamente una limitación para actividades que implicaran una sobrecarga cervical, y el que presenta en la actualidad que describe en el recurso junto con laslimitaciones que le produce, por reproducidas, alega que es inconcebible que pueda llevar una actividad laboral con un mínimo de normalidad.

En primer lugar, indicaremos que inmodificado el relato fáctico judicial, procedería aplicar ya al caso concreto analizado, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo conforme a la cual 'inalterado el relato fáctico impugnado, procede desestimar el recurso cuyo éxito venga ligado al triunfo de la revisión de los hechos que se han desestimado ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de diciembre de 1.979, 10 de mayo de 1.980, 5 de mayo de 2012, y 28 de marzo de 2012 - recurso 119/2010-). que es lo que apreciamos que sucedería.

No obstante lo anterior, y partiendo de los hechos probados inmodificados de la sentencia, que damos por reproducidos, por obrar en los antecedentes de hecho de la presente resolución, tratándose de un supuesto de revisión por agravación es preciso comparar las patologías en conflicto para decidir si aquéllas sobre las que fundamenta la parte actora el superior grado pretendido constituyen una agravación respecto a la inicialmente considerada y, de ser así, si la misma tiene suficiente relevancia como para determinar su reconocimiento, pues el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dispone que: 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'; lo que permite la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente anteriormente reconocido.

Así, en el presente supuesto fáctico, las dolencias que padecía el demandante en el momento de serle reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de conductor de ambulancias por resolución del INSS de 15-5-12, eran las que se declaran en el primer párrafo del Hecho Probado Segundo de la sentencia, por reproducidas, y actualmente presenta las lesiones relacionadas en el informe del Icam (Hecho Probado quinto inalterado de la sentencia), que son, por remisión, las del párrafo segundo del Hecho Probado Segundo, por reproducidas, resultantes del informe de revisión de grado emitido por el Icam en 17-5-17, y ello sin perjuicio de tener reconocido un grado de discapacidad del 73%, pues es doctrina unificada del TS la relativa a la inexistencia de vasos comunicantes entre grado de discapacidad y pensión de incapacidad y que por elloel reconocimiento de discapacidad no es elemento decisivo para el reconocimiento de la incapacidad permanente ( SSTS 29 de mayo, 5 de junio y 19 de julio de 2007 , así como las de 29 de Enero de 2008 (rec. 2088/07), 5 de Febrero de 2008 (rec. 4796/06 ) y 11 de Junio de 2008 (rec.

1159/07).

Que la comparación entre unas y otras, nos permiten concluir que no evidenciamos que se haya producido una agravación valorable y significativa de sus limitaciones funcionales que permita declarar que no puede realizar las actividades de ninguna profesión u oficio, incluso los trabajos sedentarios, más leves y sencillos, como se exige legal y jurisprudencialmente para ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta (art.

194.5 del TRLGSS vigente).

Y en este sentido, si bien es cierto que a las patologías osteoarticulares cervicales que ya tenía, se han añadido otras patologías, como son la mielopatía intervenida en 2013 mediante artrodesis C3-C7, la neuralgia de Arnold, la cardiopatía isquémica, siendo portador de dos stents desde 2015 y una alteración leve del lenguaje sin patología orgánica; y ello implica que se ha producido una agravación del cuadro patológico anterior del 2012, la misma no es lo suficientemente trascendente como para modificar por agravación el anterior grado de total reconocido, al no suponer en su conjunto, su cuadro secuelar actual, una abstracta anulación de su capacidad laboral, sino solo para la realización de tareas que impliquen esfuerzos físicos, bipedestación o deambulación prolongadas, y hablar en público, que tiene contraindicadas; por lo que le resta capacidad residual para trabajos sedentarios que no comportendichas exigencias, tal y como declaró esta Sala en la sentencia de 19-7-16 que revocó la IPA por agravación reconocida en la instancia (HP 1º), y que ya valoró las enfermedades objetivadas en la sentencia de instancia de 30-11-15, que coincidían con las del Icam de 15-6-14, (que son las mismas que recoge el párrafo 3º del hecho probado 1º de la sentencia aquí recurrida), más las de artrodesis C2- C7, dolor cervical intensoasociado, la neuralgia de Arnold que mejora de forma parcial e intermitente con infiltraciones, limitación importante columna lumbar, y una alteración del habla de origen desconocido que ha mejorado parcialmente con tratamiento rehabilitador y foniatría (FD 2º de nuestrasentencia de 19-7- 16); criterio que mantenemos por seguridad jurídica, y al no apreciar en este caso la concurrencia de más patologías distintas que las ya valoradas, que por su afectación funcional actual lo hiciesen tributario de la IPA, dado que la cardiopatía isquémica, portador de dos stents desde 2015, que no valoramos entonces por no objetivada en ese momento, se halla estable y en control por médico de cabecera, como declara con indudable valor fáctico la juez a quo en el FD3º de su sentencia, y no constando clasificación alguna de laNew York Heart Association (NYHA), ni cuál es su fracción de eyección, no sería tampoco tributaria de IPA, según criterio de esta Sala (SS de 10 diciembre de 2011, 12 de junio de 2012, 26 de junio de 2017 y 20 de enero de 2016).

En consecuencia, el segundo motivo del recurso también decae, al no apreciarse las infracciones denunciadas, se desestima el recurso y se confirma la sentencia.



TERCERO.- En cuanto a las costas, no procede su imposición al recurrente vencido conforme alart. 235.1 de la LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Don Cristobal frente a la sentencia dictada el 8/1/2019 por el Juzgado de lo Social nº 12 de Barcelonaen los autos 742/2017, que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente al INSS, sobre incapacidad permanente absoluta por agravación derivada de enfermedad común, que confirmamos en su totalidad . Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilmo. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.