Sentencia Social Nº 64/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3989/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0003989/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00064/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002(Pº. del General Martínez Campos, 27 -Madrid 28010- (002)

N.I.G:28079 34 4 2011 0048482,MODELO:46050

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003989 /2011-P

Materia:OTROS DESPIDOS

Recurrente/s:Magdalena , RACE ASISTENCIA SA RACE

Recurrido/s:Magdalena , RACE ASISTENCIA SA RACE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000102 /2011

Sentencia número:64

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID, a veinticinco de Enero de dos mil doce, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en los RECURSOS de SUPLICACION seguidos al núm. 0003989/2011, formalizados por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE MANUEL GALEOTE VALENZUELA, en nombre y representación de Magdalena , y por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JUAN CARLOS CARRIL RODRIGUEZ, en nombre y representación de RACE ASISTENCIA SA RACE, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2011 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000102/2011, seguidos a instancia de Magdalena frente a RACE ASISTENCIA SA RACE, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª Magdalena contra RACE ASISTENCIA SA debo confirmar y confirmo la IMPROCEDENCIA del despido de la actora condenando a la empresa a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de CINCO DÍAS, readmita a la trabajadora en su mismo puesto de trabajo e iguales condiciones o le indemnice en la suma de 28.026,90 euros de los que ya ha percibido 26.858,97 euros, abonando en todo caso los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de Sentencia a razón de 65,56 euros diarios.'

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Magdalena ha prestado sus

servicios para RACE ASISTENCIA SA desde el 4 de julio de 2.001 con una categoría profesional de Teleoperador Especialista 2 idiomas y percibiendo las siguientes cantidades mensuales:

Salario Base.- 949,41 euros

Plus convenio.- 94,98 euros

Plus Idiomas.- 197,39 euros

Incentivo.- 406,04 euros

Plus Transporte.- 88,48 euros

Abono Transporte tres Cantos.- 60,60 euros.

SEGUNDO.- Dª Magdalena prestó sus servicios

para ADECCO T.T SA ETT durante los siguientes períodos:

1.- Desde el 27 de marzo de 1.998 al 22 septiembre 1.998.- empresa usuaria.- REAL AUTOMÓVIL CLUB DE ESPAÑA. Contrato a tiempo parcial, con objeto información turística mediante atención telefónica con uso del ordenador.

2.- Desde el 23 septiembre 1.998 al 1 enero 1.999.- empresa usuaria.- REAL AUTOMÓVIL CLUB DE ESPAÑA. Contrato a tiempo parcial, con objeto información turística mediante atención telefónica con uso del ordenador.

3.- Desde el 2 enero 1.999 al 31 marzo 1.999.- no consta empresa usuaria. Contrato a tiempo parcial.

4.- Desde el 1 de abril 1.999 al 9 mayo 1.999.- empresa usuaria RACE ASISTENCIA SA con objeto información turística mediante atención telefónica con uso del ordenador

5.- Desde el 10 de mayo 1.999 al 6 abril 2.001.- empresa usuaria.- REAL AUTOMÓVIL CLUB DE ESPAÑA, con objeto información turística a través de teléfono.

6.-Desde el 1 de mayo de 2.001 al 3 de julio 2.001.- no consta empresa usuaria.

TERCERO.- El 10 de diciembre de 2.010 y con efectos de ese mismo día, la empresa entrega a la actora comunicación del siguiente tenor:

Por medio del presente escrito y de conformidad a lo establecido en elartículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, lamentamos comunicarle su despido a todos los efectos desde el día de la fecha de esta comunicación. Esta decisión se basa en el deseo unilateral de la Empresa de tener por resuelta la relación laboral que le unía con usted.

Contemplando la Empresa que esta extinción de su contrato podría ser considerada improcedente por la jurisdicción social, deseamos limitar los salarios de tramitación a través del reconocimiento de la improcedencia de su despido, que efectuamos en este momento, en conformidad a lo establecido en elartículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadoressegún la redacción de la Ley 45/2002 de 12 de diciembre.

Le ofrecernos la indemnización que correspondería, consistente en 26.858,97-€ (VEINTISÉIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS) informándole de que los salarios resultantes hasta la recepción de esta comunicación de despido se estiman en 1.992,93.-€ (MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS). Al mismo tiempo, le anunciamos que, salvo pacto personal con Usted y pago directo según el ofrecimiento efectuado, procederemos al depósito en el Juzgado de lo Social a su disposición del importe correspondiente, según la citada norma.

Con los mismos efectos temporales que el despido, deberá poner a disposición de la Empresa todos los medios, documentación y recursos que o bien la misma le hubiese facilitado para el desempeño de su puesto de trabajo o bien que empresarialmente se

hayan derivado de éste.

CUARTO.- El 14 de diciembre de 2.010 la empresa consigna ante este Juzgado la suma de 26.858,97 euros en concepto de indemnización por despido. La suma ya ha sido cobrada.

QUINTO.- El 11 de enero de 2.011 se celebró ante el SMAC acto de conciliación instado el 20 de diciembre.

TERCERO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por ambas partes que fueron objeto de impugnación recíproca por cada una de ellas. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la actora con la sentencia de instancia, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho sustantivo aplicado en dicha resolución; mientras que la demandada formula recurso para solicitar únicamente el examen del derecho al amparo del artículo 191 c) LPL .

A ambos recursos se opone la contraparte en su respectivo escrito de impugnación por las razones expuestas al efecto.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente:

1.- El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 200 LPL , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en los arts. 201 ó 202 LPL .

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

2.- Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que si las infracciones procesales generadoras de indefensión han de denunciarse por el cauce del artículo 191 a) LPL , el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 191 c) de la LPL ; mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 191 b) LPL , no es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, en el bien entendido de que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia ( SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987 , entre otras muchas), debiendo subrayarse que, siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y 16-3-1987 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso la parte actora solicita en primer lugar la revisión de los hechos probados, en los términos que expone. Sin embargo, se observa que la recurrente mezcla aquí cuestiones de hecho y de derecho, que necesariamente han de ser tratadas por separado, no aportando tampoco el texto o textos concretos que pretende incluir en el relato fáctico. Lo que obliga a rechazar tal petición, por no ajustarse a las exigencias de la técnica suplicatoria, conforme a lo indicado anteriormente.

SEGUNDO.-Al examen del derecho sustantivo dedica la actora el resto de su recurso en los términos que indica, mientras que la representación de la empresa demandada denuncia en sendos motivos, en primer lugar la infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con lo establecido en el artículo 9 del Convenio Colectivo de aplicación y del artículo 9 del Real Decreto 439/2007 , y a continuación, en el segundo motivo, la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en concordancia con lo establecido en el artículo 110 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así las cosas, se ha de significar que para la resolución de ambos recursos deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Constituyendo el despido en todo caso la extinción del contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario, tal como tiene declarado una reiterada jurisprudencia (así, ss. T.S. de 20 de diciembre de 1.989 y 19 de junio de 1.990 , entre otras), se ha de subrayar que, a falta de concepto legal, el despido ha sido interpretado en sentido amplio, comprensivo tanto de los supuestos en que, reciban o no esa estricta denominación, las decisiones empresariales dirigidas a la extinción del contrato tienen acomodo expreso entre las causas legalmente establecidas, como los que se denominan despidos 'atípicos', por carecer de acogida expresa en la Ley o por no estar legalmente concebidos como tales despidos. Por lo demás, el art. 108.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al igual que el art. 55 del Estatuto de los Trabajadores , determina que se ha de calificar en el fallo de la sentencia el despido como procedente, improcedente o nulo, aun cuando bien puede suceder, como es evidente, que el despido sea en realidad inexistente, es decir que no haya habido despido, como puede ocurrir igualmente que se haya de declarar 'no probado' el despido ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de Febrero de 1.986 , entre otras).

Así, tras la reforma operada en el Estatuto de los Trabajadores por la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, se ha de declarar improcedente el despido - art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores - tanto en el supuesto de que no quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación como cuando en su forma no se ajuste el despido a lo establecido en el apartado 1 del propio art. 55, en que se exige que el despido sea notificado por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Asimismo, a la vista de las alegaciones realizadas por la actora en su recurso, se ha de señalar que según una abundantísima jurisprudencia, reflejada en Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 20-2-97 ( RJ 1997, 1457), 21-2-97 ( RJ 1997, 1572), 5-5 - 97 (RJ 1997, 3654), 29-5-97 (RJ 1997, 473), la afirmación de que en el caso de contrataciones temporales sucesivas el examen de los contratos debe limitarse al último de ellos, solamente puede ser aceptada de modo excepcional, en concreto, cuando de las series contractuales no se infiera defecto sustancial alguno en los sucesivos contratos, o fraude de Ley, o bien cuando, aun concurriendo tales presupuestos, el plazo de 20 días para el ejercicio de la acción de despido había caducado por inactividad del trabajador; doctrina que se podría resumir en dos puntos: 1º) si no existe solución de continuidad en la sucesión contractual deben examinarse todos los contratos, y 2º) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a 20 días, sólo procedería el examen de la legalidad de los contratos celebrados con posterioridad. Sin embargo, el Tribunal Supremo en sus Sentencias de fecha 29-5-97 (Recursos núm. 4149/96 y 2983/96 (RJ 1997, 4471)), viene a adicionar un nuevo punto a dicha doctrina unificada, en el sentido de que, no obstante las anteriores conclusiones también cabe el examen judicial de toda la serie contractual, aún con interrupciones superiores, en supuestos singulares y excepcionales, 'en los que por sus propias peculiaridades, se acredita una actuación empresarial en fraude de Ley, en el ámbito contractual objeto de examen y, al mismo tiempo, se pone de manifiesto la unidad esencial del vínculo laboral habido durante el período de tiempo en que se han sucedido los contratos temporales'.

Pues bien, en el supuesto de autos, la actora sostuvo que siempre había trabajado para la misma empresa e insiste en su recurso en este punto, afirmando que el centro de trabajo es el mismo y son iguales las funciones y el objeto del contrato.

Y añade que solicitó que la empresa demandada aportara como prueba toda la documentación referente a las puestas de disposición de Adecco, SA, y que la misma fue admitida, aduciendo de nuevo que existió fraude de ley dado que efectuó el mismo trabajo que ya venía desarrollando, y que se da una continuidad en cada contrato puesto que se realizan las mismas funciones en el mismo lugar de trabajo y con el mismo motivo, no una vez sino hasta cinco. Señalando a continuación que debería ser un hecho probado la antigüedad que indica no sólo por lo anterior sino también porque se ha de considerar probada al no haberse aportado la documentación antecitada, conforme se determina en el artículo 94.2 LPL y se remarca en el artículo 328 y siguientes de la LEC , y añade la recurrente acto seguido que existe una violación del artículo 24 de la C.E . y que se han de reponer los autos al momento en que se encontraban antes del momento en que se produce indefensión, por no aportar la demandada los documentos solicitados en la demanda.

Ahora bien, no cabe olvidar que el examen en el recurso de suplicación de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, que ha de seguir la vía del artículo 191 c) LPL , no es el cauce adecuado para solicitar la nulidad de actuaciones (que es el efecto propio de la apreciación del motivo que se formula al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL , a diferencia de lo que ocurre con el formulado al amparo de su apartado c), que busca simplemente la revocación de la sentencia de instancia, no siendo incardinable en este motivo la infracción de una norma procesal - STS de 2-7-1984 y 16-6-1986 , entre otras-). A lo que se añade que, pese a lo alegado por la recurrente, no es posible ignorar que la 'ficta documentatio'', como la 'ficta confessio', no opera automáticamente, sino que constituye una facultad del órgano judicial, quedando al arbitrio y discrecionalidad del juez (Sª TS de 3-4-1990 ).

Igualmente, no es posible tampoco ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y, partiendo de ellos, declarar expresamente los hechos que estime probados ( art. 97.2 LPL ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la resolución recurrida, en que la Magistrada de instancia ha analizado las distintas pruebas aportadas, valorando la documental que obra en autos, y ha concluido que 'más allá de las manifestaciones de la propia actora en el sentido de que siempre ha trabajado para la misma empresa, no se practica prueba alguna (documental, testifical o de interrogatorio de parte) que permita afirmar que la prestación de servicios se llevó a cabo para la única demandada RACE ASISTENCIA', indicando asimismo que de la prueba documental aportada se aprecia que entre el único contrato de puesta a disposición para RACE ASISTENCIA y el contrato de julio de 2001 transcurren más de veinte días. Y ello tras señalar que 'tampoco puede afirmarse que los contratos hayan sido suscritos en fraude de ley, puesto que, nuevamente, la manifestación de parte queda huérfana de prueba, además de que, en este caso, ni tan siquiera se especifica el motivo por el que se entiende que los contratos temporales están suscritos en fraude de ley'.

Y a esto ha de estarse necesariamente, sin que quepa introducir por lo demás en vía de recurso cuestiones que no fueron planteadas en la instancia, y aquí se ha de subrayar que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia en relación con la prueba si carece de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos.

Lo anterior determina que, no estando acreditado que la actora trabajara siempre para la misma empresa (apareciendo, antes al contrario, que hay contratos de puesta a disposición en que la empresa usuaria no es RACE ASISTENCIA) y no apreciándose fraude de ley en la contratación, debe estarse también a la antigüedad fijada en la sentencia, conforme a la doctrina de referencia, dado que entre el contrato de puesta a disposición de RACE ASISTENCIA y el contrato de julio de 2001 transcurrieron en efecto más de veinte días.

Y, por consiguiente, se ha de rechazar el recurso de la parte actora.

2ª) A su vez, en lo que respecta al recurso de la empresa demandada, y dado que en el primer motivo impugna dicha recurrente el salario que se ha de tener en cuenta, hemos de significar que, ciertamente, es este 'un tema de controversia adecuado al proceso de despido...', 'sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la Ley... una reclamación inadecuada' ( SSTS de 7-12-1990 , 3-1-1991 y 25-2-1993 , entre otras), habiendo declarado el Tribunal Supremo expresamente, tras afirmar que ha de estarse a tales efectos al salario realmente percibido por el trabajador en el momento de producirse el despido, y no al que hipotéticamente se pudiera tener derecho a percibir ( SSTS de 28-9-1985 , 26-1-1987 y 7-12- 1990, entre otras muchas), que el salario regulador de la indemnización es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción y no el inferior que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación (SSTS de 25-2-1993 y 8-6-1998 ), lo que no implica, naturalmente, que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda ( SSTS de 14-6-1994 , 29-3-1995 , 4-7-1995 , 22-1-1996 y 21-9-1999 , entre otras).

Así, en el supuesto de autos se observa que la empresa recurrente -que no impugna el relato fáctico al amparo del artículo 191 b) LPL - afirma en el motivo Primero que se han producido las infracciones antecitadas y aduce al efecto que el plus de locomoción recogido en el Convenio Colectivo tiene fiel reflejo en los recibos de salarios de la demandante y que en las nóminas se escinde en dos conceptos (plus de transporte y abono transporte). Y añade a continuación que en el Hecho Probado Primero se establece que la actora percibía como pluses de locomoción un total de dos cantidades, claramente separadas y diferenciadas pero con el objetivo común de resarcir los gastos por el desplazamiento del trabajador desde el lugar de su residencia habitual hasta el centro de trabajo.

Y partiendo de lo anterior la recurrente sostiene que, dado que en nuestro caso ambos conceptos (plus de transporte y abono transporte) tienen esa finalidad única, el plus transporte no queda incardinado en el concepto de salario, de modo que tanto un concepto como el otro tendrían una naturaleza extrasalarial y por tanto no han de computarse en la base a los efectos de calcular la indemnización por despido, aunque una parte del plus cotice de acuerdo con las normas sobre cotización a la Seguridad Social.

Ahora bien, se observa aquí que la recurrente parte de una premisa falsa, cual es la de que en el Hecho Probado Primero se determina que la demandante percibía esas dos cantidades como plus de locomoción, ya que lo único que se establece al efecto en el mismo es la percepción mensual de un plus transporte y el abono transporte Tres Cantos por las cuantías que se indican, no haciéndose referencia en absoluto a que ambas tuvieran el objetivo común que se indica por la empresa.

Ello determina que aun cuando deba quedar excluido del cómputo el plus transporte, que fue eliminado del salario prorrateado propuesto por la parte actora, no quepa excluir en cambio el abono transporte, que aparece diferenciado de aquel concepto en la nómina, debiendo subrayarse que, en efecto, se cotizaba por este concepto, sin que pueda asimilarse a aquel plus cuando figuren separados uno y otro en las nóminas, no resultando tampoco del relato fáctico que su finalidad fuera resarcir los gastos de desplazamiento en los términos alegados por la recurrente, sin que sean de recibo sus alegaciones, en absoluto justificadas. Y por consiguiente, conforme a lo expuesto, ha de decaer este primer motivo del recurso de la demandada.

3ª) Sentado lo anterior y en lo que respecta a la petición efectuada por dicha recurrente a continuación con carácter subsidiario, en el segundo motivo, se observa que parte de la supuesta existencia de un error excusable y sostiene que no deben devengarse salarios de tramitación.

Ahora bien, a la vista de lo alegado, se ha de señalar que los efectos del despido improcedente consisten en la obligación de la empresa de readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios dejados de percibir o, en su defecto, la de abonarle, además de dichos salarios, la indemnización legalmente establecida, que se cifra en 45 días de salario por año de servicios, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades ( art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores ). Ahora bien, en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, los salarios de tramitación a percibir se limitaban, antes del Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, que eximió a la empresa de abonar los salarios de tramitación en los casos de despido improcedente, a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la de la conciliación previa, si en dicho acto el empresario reconocía el carácter improcedente del despido y ofrecía la indemnización mencionada, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador en el plazo de 48 horas siguientes a la celebración del acto de conciliación ( art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores ) y aplicando dicha normativa el Tribunal Supremo entendió (así, en Sª de 4 de marzo de 1997 ) que la consignación debía abarcar los salarios de tramitación. Sin embargo, tras la entrada en vigor de la Ley 45/02, de 12 de diciembre, el n° 2 del art. 56 ETT establece, textualmente, que 'En el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia de1 mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste.

Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna.

A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación'.

En el supuesto de autos la recurrente afirma aquí que no han de devengarse salarios de tramitación, tratando de apoyar su petición, conforme a lo indicado, en la supuesta existencia de un error excusable, y viene a indicar que ello es así por dos motivos: el primero por la discusión sobre si el citado concepto (abono transporte) ha de computarse o no en la base de cálculo; y el segundo, en la escasa diferencia entre lo consignado y lo que se debió consignar.

Sin embargo, con arreglo a lo expuesto, los salarios de tramitación pueden limitarse, o incluso excluirse, únicamente cuando, correspondiendo al empresario la opción entre readmitir o indemnizar, reconociera la improcedencia del despido y ofreciera la indemnización correspondiente al trabajador, depositándola en el Juzgado a su disposición y poniéndolo en su conocimiento, en los términos indicados anteriormente.

Y en el presente caso es lo cierto que no cabe apreciar un error disculpable ni dificultad alguna para fijar la indemnización, dado que se trataba simplemente de computar todas las partidas de naturaleza salarial, careciendo de toda justificación la exclusión artificiosa del abono transporte y pretender englobarlo en el plus de locomoción y transporte del Convenio, cuando se abonaba en nómina precisamente, y de forma separada, el plus de transporte, conforme aparece recogido en el relato fáctico, con lo que el cálculo de la indemnización no tendría que suponer ningún problema para la demandada, que debió atenerse a lo establecido al efecto, sin que quepa considerar, en consecuencia, que se trató de un error excusable, como pretende la recurrente. A lo que se añade la nada desdeñable diferencia entre la cantidad consignada en concepto de indemnización y la que realmente le correspondía a la trabajadora, ya que, por más que la empresa sostenga que esa diferencia era escasa, no puede compartirse tal valoración, habida cuenta de que la misma era cercana a los mil doscientos euros (lo que supone en torno a un 4% menos respecto a la indemnización a la que tenía derecho la trabajadora, siendo su salario mensual líquido además de 1.394 euros, según se señala en la sentencia). Y en consecuencia no resulta posible la exención de los salarios de tramitación, conforme a lo expuesto, debiendo rechazarse por lo tanto igualmente esta petición, formulada con carácter subsidiario.

Por todo lo cual, al haberlo entendido así la sentencia de instancia, no ha incurrido en las infracciones denunciadas, procediendo, con previa desestimación del recurso, la confirmación de dicha resolución.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Magdalena , y por RACE ASISTENCIA SA RACE, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de los de Madrid de fecha 14 de marzo de 2011 , en virtud de demanda formulada en reclamación por Despido, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la empresa recurrente a abonar al Letrado que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituido el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y laconsignación del importe de la condenacuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número 2827000000398911 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito .

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.