Sentencia Social Nº 64/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 993/2012 de 01 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000064/2013

En Santander, a 1 de febrero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. María Jesús Fernández García

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, bajo el nº de procedimiento 127/2012 ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por D. Jesús , sobre Incapacidad permanente, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de julio de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El/la actor/a Jesús nacido el NUM000 de 1965 se encuentra afiliado/a a la Seguridad Social y encuadrado/a en el Régimen General .Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena, con el número NUM001 , reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Albañil

2º .-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8 de noviembre de 2011 fue declarado en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual.

El actor ha optado por percibir la prestación por desempleo.

3º.- La Base Reguladora para la incapacidad permanente absoluta es de 1.426,08 euros mensuales con efectos económicos desde el 31 de octubre de 2011.

La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta o total derivada de accidente de trabajo asciende a 23.072,49 euros anuales.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico:

VARÓN DE 46 AÑOS, PROFESIÓN ALBAÑIL, EN ITccDESDE 11-11-2010.

A.P: LUMBALGIA.

CAUSÓ IT POR REAGUDIZACIÓN DE DOLOR LUMBAR.

REALIZADA RX DE C. LUMBAR EN OCTUBRE 2010 EN SU MUTUA, INFORMA DE 'ESPONDILOLISTESIS GRADO 1 EN L4- L5 CON ESPONDILOSIS BILATERAL. CAMBIOS ESPONDILÓTICOS LEVES EN ESPACIOS L4-L5 Y L5 -SI'.

EL PACIENTE SE REALIZA RMN DE FORMA PRIVADA, RMN DE C. LUMBAR, 2-10-2010: 'ESPONDILOLISTESIS DEGENERATIVA GRADO 1 L5-S1. ESPONDILOLISIS BILATERAL L4-L5. CAMBIOS ESPONDILÓTICOS EN L4-L5 Y L5-S1. ARTROSIS FACETARIA IZDA L4-L5. QUISTE SINOVIAL CON ORIGEN EN LA ART INTERAPOFISARIA IZDA L4-L5 QUE COMPRIME LEVEMENTE SACO TECAL. PEQUEÑA HERNIA DISCAL POSTERO CENTRAL L5-S1' SE INCORPORO A TRABAJAR, PERO SE VOLVIÓ A REAGUDIZAR EL DOLOR, POR LO QUE CAUSÓ NUEVA IT REMITIDO POR SU MAP A INTERCONSULTA EN NEUROCIRUGÍA.

REALIZADA RX DE C. LUMBAR SIMPLE 18-01-2011: 'ESPONDILOLISTESIS L4-L5 ESTABLE'

REMITIDO A UNIDAD DE DOLOR PAUTAN TRATAMIENTO CON GABAPENTINA 300. ARCOXIA 90. NIDOL 1 SI DOLOR (MÁXIMO 4 / DÍA). REMITIDO A REHABILITACIÓN

-INFORME DE RHO, DRA. Tamara 5-10-2011: 'MOTIVO DE CONSULTA: LUMBALGIA CRÓNICA. ENFERMEDAD ACTUAL: REFIERE LUMBALGIA CRÓNICA DE 1 '5 AÑOS DE EVOLUCIÓN CON OCASIONAL IRRADIACIÓN POR REGIÓN

POSTERIOR DE MUSLO IZQUIERDO HASTA HUECO POPLÍTEO. LO QUE PEOR TOLERA ES LA BIPEDESTACIÓN MANTENIDA Y EL CAMINAR PROLONGADAMENTE. NO PÉRDIDA DE FUERZA EN EXTREMIDADES INFERIORES. REALIZÓ TRATAMIENTO DE FISIOTERAPIA EN MUTUA DE TRABAJO MEDIANTE CINESITERAPIA Y ULTRASONIDO. HA MANTENIDO TABLA DE EJERCICIOS LUMBARES, HACE NATACIÓN Y BICICLETA ESTÁTICA REGULARMENTE; CON LO QUE SE ENCUENTRA MÁS FLEXIBLE, PERO SIGUE MANTENIENDO EL DOLOR LUMBAR. PRUEBAS COMPLEMENTARIAS: REALIZADAS RX COLUMNA LUMBAR Y RMN COLUMNA LUMBAR, ESPONDILOLISTESIS BILATERAL L4-L5.

ESPONDILOUSTESISGGENERATIVA GRADO IL5-S1. QUISTE SINOVIAL EN LA ARTINTERAPOFISARIA L4-L5 QUE COMPRIME LEVEMENTE SACO TECAL PEQUEÑA HERNIA DISCAL POSTERO CENTRAL L5-S1. JUICIO DIAGNOSTICO: LUMBALGIA CRÓNICA. ESPONDILOUSTESIS L4-L5 Y L5-S1. ESPONDILOARTROSIS L4-L5 Y L5-S1. RECOMENDACIONES: 'EL PACIENTE ESTÁ HACIENDO CORRECTAMENTE EL TRATAMIENTO QUE PRECISA DE REHABILITACION CON CINESITERAPIA DE COLUMNA LUMBAR PARA MANTENER EN BUEN ESTADO LA MUSCULATURA ABDOMINAL Y ESPINAL, REALIZA NATACIÓN Y BICICLETA CON REGULARIDAD. PODRÍA BENEFICIARSE DE USAR UNA ORTESIS LUMBOSACRA PARA ACTIVIDADES DE BIPEDESTACIÓN O MARCHA PROLONGADA, O DE ESFUERZOS LUMBARES.CONTROL POR SU MÉDICO DE CABECERA Y NEUROCIRUGÍA'.

EN LA CONSULTA DE NEUROCIRUGIA EL DIA 28 DE SEPTIEMBRE 2011 SE DECIDE NO SUBSIDIARIO DE INTERVENCION QUIRURGICA POR EL MOMENTO. EN CASO DE INTERVENCION SE PROCEDERIA A ARTRODESIS DE DOS SEGMENTOS LUMBARES. EL NEUROCIRUJANO LE RECOMIENDA ESPERAR Y CONTINUAR CON LA REHABILITACION QUE REALIZA EL IPACIENTE.

EN SEGUIMIENTO EN LA UNIDAD DE DOLOR, PROXIMA CONSULTA EN H.VALDECILLA EL 25-01-2012.

REFIERE QUE EL DOLOR ES A NIVEL LUMBAR, CUANDO ESTA MUCHO TIEMPO DESPUES Y SOBRE TODO AL ACAGHARSF Y HACER CUCLILLAS. HACE POR SU CUENTA EJERCICIOS, BICICLETA, PISCINA.

E.F: ACTITUD EN HIPERLORDOSIS. FLEXION LUMBAR CONSERVADA. DOLOR EN MUSCULATURA PARAVERTEBRAL NO AFECTACION RADICULAR.

DX: LUMBALGIA CRÓNICA. ESPONDILOUSTESIS L4-L5 Y L5-S1. ESPONDILOARTROSIS L4-L5 Y L5-S1.

JUICIO CLINICO-LABORAL:

AGOTAMIENTO DE IT DE 12 MESES. LIMITACION FUNCIONAL PARA ESFUERZOS Y POSTURAS FORZADAS DE FLEXOEXTENSIÓN EN EL SEGMENTO LUMBAR.'

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º .-El demandante cuando prestaba servicios para la empresa Constructora Obras Publicas San Emeterio, S.A., que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad-Muprespa, sufrió dos procesos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, de 25 de octubre a 4 de noviembre de 2010 y de 11 de noviembre de 2010 a 30 de octubre de 2011 con el diagnóstico de 'lumbalgia sin irradiación'.

7º.- el día 25 de octubre de 2010 el actor estaba prestando servicios en una obrar y al mover un bordillo se quejó de dolor de espalda y acude a los servicios médicos de la Mutua Fraternidad-Muprespa que lo derivan al Servicio Cántabro de Salud.

El 11 de noviembre de 2010 volvió a sufrir un dolor de espalda cuando prestaba servicios.

8º.- A instancia del trabajador actor se ha tramitado expediente administrativo de determinación de contingencia, y previo informe del EVI, se ha dictado resolución el 11 de mayo de 2012 que confirma el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal iniciada el 25 de octubre y el 11 de noviembre de 2010.

9º.- Por auto de 27 de junio de 2012 se acordó la acumulación de los autos 438/2012 a los autos 127/2012 seguidos ambos ante este Juzgado.

TERCERO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común. Formuló demanda reclamando que se le declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, que la incapacidad permanente total reconocida, lo fuese por la contingencia de accidente laboral y no de enfermedad común, con derecho a la prestación correspondiente.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de 31 de julio de 2012 , desestima íntegramente la demanda y frente a la misma recurre en suplicación el actor, estructurando su recurso en dos motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; habiendo sido objeto de impugnación.

SEGUNDO .- Interesa el recurrente la revisión de los siguientes hechos probados:

a) La rectificación, en el ordinal cuarto, de la fecha de realización de la RMN, sustituyendo el día 2-10-2010, por el 29 del mismo mes y año.

Reiteradamente hemos manifestado que uno de los requisitos que ha de cumplirse, necesariamente, para que proceda la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia es que trascienda a su parte dispositiva. A tal efecto, la determinación del día exacto en que se efectuó una prueba diagnóstica ninguna trascendencia tiene, lo que nos lleva a su rechazo pese a la veracidad del dato.

b) La eliminación, igualmente en el ordinal cuarto, de la frase 'AP: lumbalgia'; y también del informe de Doña. Tamara , reproducido en el del EVI, en el que consta que 'refiere lumbalgia crónica de 1,5 años de evolución'. Con inclusión de los informes médicos emitidos el 23-2-201 y 9-11-2011 por el Médico de Atención Primaria y el informe de la Unidad de Raquis de 28-9-2011, de los que se desprende que no había necesitado tratamiento por lumbalgia ni en situación de incapacidad laboral por lesión, traumatismo o dolor en la columna vertebral con anterioridad al 25 de octubre de 2010.

Como tiene señalado la jurisprudencia de forma reiterada, con referencia a la valoración de las pruebas médicas ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 marzo , 3 , 17 y 31 mayo , 21 y 25 junio y 10 y 17 diciembre 1990 , y 24 enero 1991 , entre muchas otras), en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de instancia en virtud de las facultades que le confieren art. 97.2 LRJS y art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que le facultan para elegir aquel que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que, ya en fase de recurso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia de instancia.

Habiendo reproducido la juzgadora de instancia el dictamen del EVI, procede rechazar la revisión pedida, dada su mayor fuerza de convicción.

c) También interesa la supresión, en el sexto hecho probado, del texto: 'sufrió dos procesos de incapacidad temporal derivada de enfermedad común' y su sustitución por 'sufrió dos procesos de incapacidad temporal siendo dado de baja por el médico de atención primaria por enfermedad común, tras ser remitido por la Mutua Fraternidad Muprespa, al considerar que se trataba de un cuadro de evolución y por lo tanto estimaba que es enfermedad común'

Se rechaza la revisión pedida ya que del informe del MAP se desprende la realidad de las bajas; y, además, la ampliación que se pretende resulta irrelevante a los efectos de alterar el signo del fallo.

d) Se solicita la inclusión en el hecho probado noveno del contenido íntegro del informe pericial privado del Dr. Luis Andrés .

De nuevo debemos rechazar la adición pedida al venir fundada en un informe facultativo, ya valorado por la Juzgadora de instancia, carente de mayor fuerza de convicción que el del EVI acogido por la misma.

Recordemos que, al ser el proceso laboral de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador a quo, sin que en la suplicación -recurso de naturaleza extraordinaria- el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, toda vez que sus facultades de revisión quedan limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba. De lo contrario debe prevalecer el contenido de los hechos probados de la sentencia de instancia, que ni siquiera puede ser sustituido por una valoración distinta de los medios de prueba que pueda efectuar la Sala.

e) Finalmente se pide incluir, en el ordinal décimo, el testimonio de un compañero de trabajo.

Uno de los presupuestos necesarios para poder acceder a la revisión de los hechos probados es que la equivocación que se imputa al juzgador, resulte de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien, no siendo posible la revisión en atención a la prueba testifical. En definitiva, el motivo no puede prosperar toda vez que la prueba testifical, no constituye medio hábil para revisar el relato fáctico.

Rechazamos, en consecuencia, íntegramente la revisión postulada.

TERCERO .- Denuncia la letrada recurrente, en el segundo de los motivos de su recurso, la infracción, por no aplicación, de lo dispuesto en el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera que la situación patológica del actor justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta.

El aludido precepto exige para reconocer el grado de incapacidad pretendido, la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ).

En concreto, tratándose de la declaración de incapacidad permanente en grado de absoluta y de las enfermedades osteoarticulares, esta Sala ha declarado que estas dan lugar al reconocimiento de esta situación cuando la degeneración afecta a toda la columna vertebral y se encuentra en un grado muy avanzado ( SS. del TSJ de Cantabria de fecha 11-2-1993, rec. 841/93 ; 23-5-1996, rec. 1238/95 ; 18-5-1999, rec. 68/98 ; 25-11-1999, rec. 709/98 ; 8-6-2005, rec. 395/05 ; y 11-11-2011, rec. 813/11 , entre otras).

La situación patológica que padece el demandante se concreta por la resolución de instancia, como dolencias más significativas, en: una espondilolistesis degenerativa, con cambios espondilóticos leves y espondiloartrosis en los espacios L4-L5 y L5-S1, siendo grado 1 en L5-S1, con pequeña hernia discal postero central en dicho espacio, y con quiste sinovial en L4-L5 que comprime levemente el saco tecal. Dicha patología cursa con lumbalgia crónica y dolor a nivel lumbar, presentando actitud en hiperlordosis, estando la flexión lumbar conservada y sin que se objetive afectación radicular.

En atención a dicha situación clínica entendemos que, aunque se acredita la existencia de una hernia discal, los padecimientos osteoarticulares del actor sólo le hacen acreedor del reconocimiento de la incapacidad permanente total, al presentar un grado moderado de afectación en uno de los segmentos de la columna vertebral, el lumbar.

En tales circunstancias, se ha de compartir el criterio mantenido por la sentencia de instancia, que analizando el cuadro clínico que ahora se somete a nuestra consideración, señala que el estado del trabajador, conforme queda descrito, no puede determinar la calificación pretendida pues, no tienen entidad suficiente para declararle en la situación de incapacidad permanente absoluta, que regula y define el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , no impidiendo la realización de trabajos livianos o sedentarios.

CUARTO .- Resta por analizar la denuncia efectuada del artículo 115.3 de la LGSS , en relación con el art. 115.2.f) del miso texto legal.

En atención a la prueba testifical entiende la parte recurrente que la dolencia del actor se puso de manifiesto en su jornada de trabajo y por la realización de su trabajo, al coger un bordillo y que si no hubiese realizado el sobreesfuerzo, no hubiera tenido ningún tipo de dolor, por lo que debe calificarse la incapacidad permanente reconocida derivada de accidente laboral y no de enfermedad común.

El art. 115 LGSS parte de la definición del accidente de trabajo que se contiene en número 1, al decir: 'Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena'; pero el sistema se cierra con las previsiones que se hacen en el resto del artículo. Concretamente, el número 2 relaciona una serie de supuestos que legalmente integran accidentes de trabajo (in itínere; ejercicio de cargos electivos de carácter sindical; tareas profesionales distintas; actos de salvamento; y diversas enfermedades); el número 3 establece una presunción legal de accidente laboral; el número 4 refiere los supuestos en los que, a pesar de producirse en tiempo y lugar de trabajo, los eventos 'no tendrán la consideración de accidente de trabajo (fuerza mayor; dolo o imprudencia temeraria del trabajador); y, finalmente, el último número alude a dos circunstancias (imprudencia profesional; y concurrencia de culpabilidad ajena) que 'No impedirán la calificación de un accidente como de trabajo' (así lo han expresado las SSTS 04-04-1984 , 09-05- 2006 [rec. 2932/2004 ] y 27-2-2008 [rec. 2716/2006 ]).

En el supuesto que nos ocupa el actor pretende, con carácter principal, ampararse en la presunción de accidente de trabajo, del número 3 del art. 115 LGSS ; pero, para ello es preciso que la lesión que sufre se haya producido 'durante el tiempo y lugar de trabajo', lo que en modo alguno consta probado, al no haber quedado acreditada -en la instancia ni en suplicación- la realidad del sobreesfuerzo físico, por lo que no cabe aplicar la presunción invocada. La resolución recurrida da por probado que el actor prestando servicios en una obra, al mover un bordillo se quejó de dolor en la espalda, más no consta un tirón u otra acción súbita que justifique la existencia de un accidente; lo que si se admite es la existencia de una patología lumbar previa y un proceso osteoarticular de carácter degenerativo.

En consecuencia, no habiéndose demostrado la vinculación de su dolor de espalda, con el trabajo desarrollado, entendemos que no se ha infringido el citado art. 115 LGSS ; lo que nos lleva a rechazar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jesús contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Dos de Santander (Proc. 127/2011), de fecha 31 de julio de 2012 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y la empresa COPSESA, S.A., sobre Seguridad Social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.