Sentencia SOCIAL Nº 64/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1290/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 64/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a once de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1290/2017 , interpuesto por D. Isidoro contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 3 de marzo de 2017 , en Autos núm.
385/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Isidoro en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Isidoro , con DNI NUM000 , nacido el día NUM001 -1973, está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo su profesión habitual la de socio de tienda de fabricación y venta de muebles de cocina.



SEGUNDO.- El demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el reconocimiento médico e informe de síntesis, formuló propuesta y la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 8-2-2016 denegatoria de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art.6.2 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto .



TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada por resolución de fecha 5-04- 2016.



CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 674,04€ mensuales.



QUINTO.- El demandante presenta el siguiente cuadro residual: tendinopatía de subescapular e infraespinoso de hombro izquierdo. Discopatía degenerativa y protusión discal difusa C%-C& sin afectación mielorradicular.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: miembros rector derecho, hombro derecho libre, hombro izquierdo limitado a últimos grados, no hipotrofias, balance muscular 4/5. Calcificación de 5mm en subescapular y de 3 mm en infraespinoso. Manguito rotador y de cabeza larga de biceps continuos y de grosor normal. Raquis cervical libre sin deficits sensitivos motores, maniobras de irritación radicular negativas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Isidoro , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor, nacido en el año 1973, se alza en suplicación el mismo, al objeto de ser declarado en el grado de total para la que hasta ahora ha sido su última profesión de socio tienda de fabricación y venta de muebles de cocina, por el que está integrado en el RETA, para lo que dedica el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a solicitar que al final del hecho probado quinto se añada lo siguiente: 'En revisión de 12-08-2016 la Unidad de Columna confirma la existencia de una cervicalgia y lumbalgia en estudio, solicitando pruebas e indicando que debía evitar sobreesfuerzos, movimientos repetitivos. En fecha 1-09-2016 indica: CONCLUSION: discopatía degenerativa y protusión discal difusa en C5-C6 de las características descritas; Diagnóstico: Espondiloartrosis leve, Enfermedad de Scheuerman leve y discopatía cervicodorsal sin signos medulares por lo que se pauta: No recomendamos cirugía de columna en el momento actual. Se recomienda evitar aquellos esfuerzos /actividades que desencadenen empeoramiento clínico', lo que funda en los folios 49 a 51 de las actuaciones en los que dentro del ramo de prueba de la parte actora figuran dos informes clínicos de consulta de 12 de agosto y 1 de septiembre de 2016 de la Unidad de Columna COT del Complejo Hospitalario Universitario de Granada.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Según lo expuesto, no cabe acceder a adicionar al hecho probado quinto el nuevo párrafo que se propone, al no relevarse en relación con el hecho probado originario, una vez realizadas las pruebas en el informe de 1 de septiembre de 2016 datos diagnósticos o clínicos distintos, que tengan trascendencia verdaderamente relevante para permitir discrepar con la valoración de la prueba en su conjunto que ha efectuado la Magistrada de instancia.

Segundo .- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 194.1 b) de la LGSS , en realidad el vigente al tiempo del hecho causante es el artículo 194. 4 (que es un fiel trasunto del anterior 137.4 en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio ), conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Y en el complementario tercero la infracción por falta de aplicación del artículo 196.2 de la LGSS en relación con el artículo 15 de la OM de 15 de abril de 1969, en lo que se refiere al porcentaje del 55 % de la base reguladora de la prestación económica correspondiente al grado de incapacidad permanente total que reclama.

Y para el examen del derecho aplicado ha de valorarse al respecto la conjunta incidencia de las limitaciones funcionales y el resultado que acarrean en la aptitud para el trabajo de la persona afectada, pues para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la incapacidad permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Según declara la Jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29 de septiembre de 1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

No debe olvidarse que la calificación de la incapacidad, que debe resolverse partiendo de la singularidad de cada caso concreto, apreciando los padecimientos que aquejan al trabajador y sus personales características en cuanto precisan las aptitudes físicas o psíquicas que le restan a él, y no a otro, constituye una función de discernimiento sin que pueda limitarse a la mera enfermedad, sino que también debe valorarse la intensidad de ésta, su extensión, número de órganos y miembros afectados, y en general todos cuantos datos objetivos envolventes de la enfermedad puedan contribuir a una mayor precisión en la calificación jurídica del mentado grado invalidante.

En aplicación de dicha doctrina al caso de autos el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado, ya que partiendo de lo que se declara como probado en el ordinal quinto de la sentencia de instancia que ha adquirido definitiva estabilidad una vez que no ha prosperado la censura de hecho en lo que hace al estado clínico, según el cual el demandante presenta como cuadro clínico residual: tendinopatía de subescapular e infraespinoso de hombro izquierdo. Discopatía degenerativa y protusión discal difusa C5-C6 sin afectación mielorradicular.

Con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: miembros rector derecho, hombro derecho libre, hombro izquierdo limitado a últimos grados, no hipotrofias, balance muscular 4/5. Calcificación de 5mm en subescapular y de 3 mm en infraespinoso. Manguito rotador y de cabeza larga de biceps continuos y de grosor normal. Raquis cervical libre sin déficits sensitivos motores, maniobras de irritación radicular negativas.

Y ello es revelador de la inexistencia de impedimentos para la realización de las tareas nucleares de su profesión, pues aunque pueda exigir durante la jornada laboral, la sobrecarga sobre los distintos segmentos de la columna, cargar pesos y realizar esfuerzos de tipo manual, las pruebas complementarias y datos objetivos encontrados, revelan todavía unos diagnósticos leves que conforman un estado funcional con limitaciones muy discretas que salvo en periodos de agudización en que podrá acudir a la aplicación del instituto de la incapacidad temporal, no le impide seguir desempeñando la indicada profesión, sin que pueda obviarse que el tipo de actividad por el que el actor ha figurado dado de alta en el RETA como socio de una tienda de fabricación y venta de muebles de cocina confiere un mayor margen de respuesta activa a las lesiones que sufre, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante para las tributarias más pesadas y faculta para la autoorganización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas, sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio, por la que procede desestimar el recurso de suplicación planteado por la representación letrada del actor.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Isidoro contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 3 de marzo de 2017 , en Autos núm. 385/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1290.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1290.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.