Sentencia SOCIAL Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 19/2020 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00064/2020
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2018 0003608
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000019 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de BADAJOZ
Recurrente/s: Sabina
Abogado/a: MANUEL CASCO JARAIZ
Recurrido/s: Pablo Jesús
Abogado/a: MANUEL DAVID RODRIGUEZ HOLGUIN
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 64/2020

En CÁCERES, a cuatro de febrero de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 19/2020, interpuesto por el Sr. Letrado D. Manuel Casco Jaraiz, en nombre
y representación de Dª Sabina , contra la sentencia número 283/2019, dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 3
de Badajoz, en el procedimiento sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD nº 900/2018, seguido a instancia de la
recurrente frente a D. Pablo Jesús , parte representada por el Sr. Letrado D. Manuel David Rodríguez Holguín;
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Sabina presentó demanda contra D. Pablo Jesús siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 283/2019, de fecha 5 de julio de 2019.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- En este Juzgado, tras el debido reparto, se recibió demanda en la que Dña.

Sabina solicitaba el abono de la cantidad de 3.384 euros por horas extras y festivos desglosados de la siguiente manera:- Octubre de 2017, a razón de 10 días festivos (80 horas x 4,50 euros) = 360 euros.

- Noviembre de 2017 a razón de 9 días festivos (72 horas x 4,50 euros) = 324 euros.- Diciembre de 2017 a razón de 12 días festivos (96 horas x 4,50 euros) = 432 euros. - Enero de 2018 a razón de 9 días festivos (72 horas x 4,50 euros) = 324 euros.- Febrero de 2018 a razón de 8 días festivos (64 horas x 4,50 euros) = 288 euros.- Marzo de 2018 a razón de 10 días festivos (80 horas x 4,50 euros) = 360 euros. - Abril de 2018 a razón de 9 días festivos (72 horas x 4,50 euros) = 324 euros. - Mayo de 2018 a razón de 9 días festivos (72 horas x 4,50 euros) = 324 euros. - Junio de 2018 a razón de 9 días festivos (72 horas x 4,50 euros) = 324 euros. - Julio de 2018 a razón de 9 días festivos (72 horas x 4,50 euros) = 324 euros.

SEGUNDO.- Dña. Sabina ha venido prestando sus servicios para la demandada como empleada de hogar mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo con jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes, horario de 07:00 a 15:00 horas, salario base diario no controvertido de 28 euros y plus de antigüedad de 1,40 euros diarios siendo fecha de inicio de la relación laboral el 1 de junio de 2012.

TERCERO.- En fecha no determinada, la demandante y su pareja pasaron a vivir en el domicilio del demandante.

CUARTO.- En fecha 15 de agosto de 2018 finalizó la relación laboral entre las partes por desistimiento del demandado.

QUINTO.- NO constan como debidas las cantidades reclamadas.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Sabina frente a D. Pablo Jesús absolviendo a este ultimo de la pretensión deducida frente a él.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Sabina , interponiéndolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 900/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 7 de enero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de enero de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por la trabajadora, empleada de hogar que ha prestado servicios para el demandada, desde el 1 de junio de 2012 al 15 de agosto de 2018, por entender que la demandante no ha acreditado la realización de los días festivos que dice trabajados cuya retribución interesa, teniendo en cuenta que la actora y su cónyuge vendieron su casa, pasando a vivir ambos con el empleador, quien les dispensaba alojamiento y la manutención.

Frente a dicha decisión se alza la parte vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, que ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 97.2 de la mentada Ley, artículo 218 de la LEC y 24 y 120.3 de la CE, por entender que la sentencia no contiene ni una motivación ni una narración fáctica suficientes, citando la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 10 de junio de 2016 y las del Tribunal Constitucional de 23 de abril de 2001, 16 de mayo de 2011 o 27 de diciembre de 2013.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer lugar, como razona la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 17 de febrero de 2014, RCUD142/2013, en la que se analiza la doctrina del Tribunal Constitucional que el recurrente alude, "Ciertamente la motivación de las resoluciones judiciales no sólo viene impuesta por el art.

120.3 CE, sino que es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que tiene el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos, a la par que está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( art. 1.1 ) y con el carácter vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, y que en todo caso es garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente, ya que en tal caso la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (sobre tales extremos, SSTC 24/1990, de 15/Febrero, FJ 4;... 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3; y 183/2011, de 21/ Noviembre, FJ 5. SSTS 18/11/10 -rco 48/10 -; 23/11/12 -rco 104/11 -; y 21/10/13 -rco 104/10 -).

Pero la exigencia se cumple cuando -como en autos- se expresan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 196/1988, de 24/Octubre, F. 2;... 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3; y 247/2006, de 24/Julio. En igual sentido, SSTS 11/07/07 -rco 94/06 -; 18/11/10 -rco 48/10 -; y 23/11/12 -rco 104/11 -). En todo caso, es consolidada doctrina -constitucional y ordinaria- que resulta indiferente la extensión de la motivación, pues el deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión» ( SSTC 14/1991, de 28/Enero;... 66/1996, de 16/Abril, FJ 5; 115/1996, de 25/Junio, FJ 2; y 184/1998, de 28/Septiembre, FJ 2. Y STS 21/10/13 -rco 104/12 -), de manera que la motivación no está necesariamente reñida con el laconismo y la economía de los razonamientos, sin que sea necesaria la exhaustiva descripción del proceso intelectual ni la pormenorizada respuesta a las alegaciones de las partes, porque no obliga al « paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes» (sobre todo ello, SSTC 36/1989, de 14/Febrero, FJ 4;... 160/2009, de 29/Junio, FJ 6; y 3/2011, de 14/Febrero, FJ 3. SSTS 30/09/03 -rco 88/02;... 16/12/09 - rco 7209-; 15/07/10 -rco 219/09 -; y 21/10/13 - rco 104/12 -)".

A la vista de lo anterior, viene a resultar que el órgano de instancia, una vez valorada la prueba practicada, ex artículo 97.2 de la LRJS, considera que la recurrente no ha probado la realización de las horas que reclama, aun considerando que el demandado, por evidentes razones, ya que compareció al acto de la vista oral en silla de ruedas, haya nacido en el año 1943 y sufra parkinson, como a continuación veremos. Y es que, en todo caso, en lo que atañe a la falta de motivación fáctica y jurídica, con infracción de los artículos 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC, en primer lugar recuerda la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 ) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Dicha posición jurisprudencial se ve reforzada por el texto del apartado 2 del artículo 202 de la LRJS, que declara, en relación con los vicios denunciados por la recurrente, que si la infracción cometidas versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer 'por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...'. El recurrente, en cualquier caso, tal y como interesa a continuación, puede solicitar la inclusión, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS, los hechos que eche en falta. Otra cuestión es que no comparta los razonamientos empleados por el Juez a quo, siendo que tal y como se pronuncia la STC 230/1992, de 14 de diciembre: 'el derecho consagrado en el art. 24.2 CE no comprende la obtención de pronunciamientos conformes con las peticiones o intereses de las partes, ni cuya corrección o acierto sea compartida por éstas, sino razonados judicialmente y que ofrezcan una respuesta motivada a las cuestiones planteadas'.

El motivo, en consecuencia, en armonía con lo sustentado por la parte impugnante, no puede prosperar.



TERCERO: En lo que respecta al resto de motivos que esgrime la recurrente, esta Sala se ha pronunciado en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2019, Rec. 525/2019, recaída en recurso idéntico al presente, interpuesto por el cónyuge de la demandante, y que a esta fecha ha adquirido firmeza. Siendo los mismos los argumentos que emplea el recurrente, incluso aludiendo a unos hechos y fundamentos jurídicos que son los que sustentaban la decisión de instancia recurrida en el citado recurso y no ésta, solo resta por reproducir lo allí razonado, para desestimar el recurso interpuesto. Así, como ya dijimos: ' "<

SEGUNDO: En el primer motivo de recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 97.2 de la mentada Ley, en relación con el artículo 120 de la CE, 248 de la LOPJ y 209 de la LEC, por entender que el hecho probado noveno incurre en una clara predeterminación del fallo, en tanto en cuanto afirma que 'El Sr.

Eloy residía en casa de Don Pablo Jesús habiendo vendido en fecha no determinada su casa', considerando que lo expuesto no son hechos, pues la fundamentación jurídica utiliza como único argumento para desestimar la demanda en el hecho de residir en el domicilio del demandado sin recibir contraprestación laboral alguna y de manera graciosa, cuando lo cierto y real es que ese traslado al domicilio fue por la atención diaria, permanente que necesitaba el demandado y ante la falta de familiares u otras personas que pudiesen atenderlo cuando éste y su esposa terminaban la jornada laboral, ya que vivía solo. Y evidentemente tal motivo no puede prosperar pues, como nos ilustra la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1989, una cosa es las valoraciones del juzgador al sentar el relato fáctico y otra la calificación jurídica de los datos subsumidos en la norma, y sólo cuando la valoración entraña calificación estaremos ante el supuesto en que se prejuzgue el fallo y entonces el resultado será tener por no puesta la afirmación predeterminante del fallo, y no la declaración de nulidad de actuaciones que interesa el recurrente. En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2014, Rec. 242/2013, " la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 - ;... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)".

Pero, es más, en el supuesto analizado no existe en el hecho mentado calificación jurídica de clase alguna, sino una constatación fáctica de las condiciones que el trabajador disfrutaba en el domicilio del demandado.



TERCERO: En el segundo motivo segundo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, en primer lugar, pretende añadir la enfermedad que padecía el demandado, al hecho probado séptimo, a lo cual no es necesario acceder por la redacción del ordinal octavo y lo que refiere el órgano de instancia en el fundamento de derecho cuarto, último párrafo, en el que afirma que el demandado precisaba de ayuda continuada y permanente.

Y, en segundo lugar, el disconforme propone la modificación del hecho noveno, al que ya hemos aludido, proponiendo la siguiente redacción: 'Tras ser contratado el demandante y su esposa Doña Sabina , quien tenía también suscrito contrato de trabajo indefinido del servicio de hogar familiar con el Sr. Pablo Jesús desde 01/06/2012 a jornada a tiempo completo de 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, residían en el domicilio del demandado Don Pablo Jesús hasta el desistimiento del contrato por el empleador'. Sustenta tal modificación en el contrato de trabajo y nóminas del cónyuge del demandante, baja en Seguridad Social y carta de desistimiento. A ello no existe obstáculo en acceder, si bien dejando inalterado el hecho allí narrado de que el demandante vendió su casa en fecha no determinada, pues en modo alguno se cita documento o pericia que acredite lo erróneo de dicha declaración, conforme al artículo 193.b) y 196.3 de la LRJS, tal y como mantiene la parte recurrida.



CUARTO: En el tercer motivo de recurso, el recurrente, al cobijo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia la infracción por la resolución de instancia de los artículos 8 y 9 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar, artículos 26, 35 y 37 del ET, así como de los artículos 5__h6_0097art>97 de la LRJS, 217 de la LEC y la jurisprudencia que cita.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, en primer lugar, la sentencia, en contra de lo que mantiene la parte recurrida, parte de que el demandado necesitaba ayuda continuada, debido a sus condiciones de salud. No obstante ello, también considera probado que existía un pacto tácito de abono de salario en especie por cuanto que el demandante y su cónyuge vivían en el domicilio del demandado, en contra de lo que la parte recurrente expone. Y, en una primera aproximación, pues así lo reconoce el propio recurrente, habríamos de plantearnos, estando contratada su cónyuge al igual que el demandante, con una jornada de 40 horas semanales, como se distribuían entre ellos la jornada laboral para la atención del demandado y de su hogar. En cualquier caso, es inocua la cita de la jurisprudencia y del artículo 217 de la LEC que efectúa el recurrente en razón a la carga de la prueba de las horas extraordinarias, pues parte la decisión cuestionada de que en los festivos el demandante trabajaba ocho horas, teniendo en cuenta que el demandante reclama esas ocho horas como exceso de jornada por cada día festivo trabajado.

En segundo lugar, en cuanto a que las horas de disponibilidad son tiempo de trabajo, siendo que las horas extraordinarias realizadas no pueden ser compensadas con conceptos salariales o similares, en tanto en cuanto ello vulnera los más elementales derechos de los trabajadores, la recurrente invoca la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando, entre otras, la sentencia de 24 de julio de 2006, RCUD 1570/2005, desde luego sin tener en cuenta las sentencias que alude de distintas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia, pues como ha declarado esta Sala con reiteración, la doctrina del Tribunal Central de Trabajo o de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, aunque pueda tener valor en otros sentidos, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación pues sólo lo es, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, según el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la interpretación que de los preceptos constitucionales resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

Para resolver dichas cuestiones, en primer lugar, hemos de partir del aserto de que, tal y como concluye la sentencia recurrida, 'no se aportó una distribución de la jornada del trabajador con el objeto de valorar horarios concretos lo cual impide entrar a conocer sobre los descansos diarios y semanales que por otro lado no fueron cuestionados', razón por la que en este sede no es factible introducir dicho debate, pues como nos ilustra la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de junio de 2014, RC. 104/2013, respecto del recurso de casación pero aplicable también al de suplicación con el comparte su naturaleza extraordinaria, "El motivo debe ser rechazado porque se plantea con él una cuestión nueva que no se suscitó en la instancia y que no fue objeto de debate ante el Tribunal sentenciador quien no la ha resuelto por ese motivo. Procede, por tanto, rechazar de plano el motivo sin hacer ningún otro tipo de consideraciones. Esta solución la ha dado ya esta Sala en sus sentencias de 13 de mayo de 2013 (Rec. 239/11) y 20 de mayo de 2013 (R.O. 258/2011) fundándola de la siguiente manera: Como ante el Tribunal sentenciador no se plantearon las cuestiones que ahora se alegan 'como evidencia el que tampoco se denuncia ahora que la sentencia hubiera incurrido en incongruencia omisiva, siendo reiterada doctrina de esta Sala de casación en la que se proclama el 'criterio general de la inadmisibilidad de «cuestiones nuevas » en todo recurso. Criterio que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada (epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal), del que es consecuencia, y que más en concreto ha de excluirse en el recurso de casación - bien sea ordinario o para la unificación de doctrina-, que ha de ceñirse a los errores de apreciación fáctica o a las infracciones de derecho sustantivo o procesal en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, en atención tanto a su carácter extraordinario como a las garantías de defensa de las partes recurridas, cuyos medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo , que desconocería -asimismo- los principios de audiencia bilateral y congruencia (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 11/12/07 -rcud 1688/07; 05/02/08 -rcud 3696/06; 22/01/09 -rco 95/07; 18/03/09 -rco 162/07; y 25/01/11 -rcud 3060/09). Y al efecto se ha argumentado por esta Sala que si por el principio de justicia rogada el Juez o Tribunal «sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar en los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas... Por tanto, fuera de esos momentos iniciales... no es posible suscitar nuevos problemas o cuestiones; lo que pone en evidencia que estas nuevas cuestiones no se pueden alegar válidamente por primera vez en vía de recurso» ( STS 04/10/07 -rcud 5405/05)' (entre otras, STS/IV 23-abril-2012 - rco 77/2011, con doctrina que reitera, entre otras, la posterior STS/IV 20-diciembre-2012 -rco 275/2011)'.'".

Es más, el demandante únicamente reclama el abono de 8 horas trabajadas en cada uno de los festivos reclamados, tal y como hemos dejado expuesto.

Resuelto lo anterior, el órgano de instancia parte de la existencia de un pacto tácito, conforme al cual los excesos de jornada se abonaban en especie, a saber con el alojamiento y manutención del demandante y su cónyuge. Incluso, se procedió por el primero a la venta de su vivienda habitual. Y esto está permitido tanto por el Real Decreto 1620/2011, artículo 8.2, que establece que 'Las percepciones salariales se abonarán por el empleador en dinero, bien en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo acuerdo con el trabajador. No obstante, en los casos de prestación de servicios domésticos con derecho a prestaciones en especie, como alojamiento o manutención, se podrá descontar por tales conceptos el porcentaje que las partes acuerden, siempre y cuando quede garantizado el pago en metálico, al menos, de la cuantía del salario mínimo interprofesional en cómputo mensual y sin que de la suma de los diversos conceptos pueda resultar un porcentaje de descuento superior al 30 por 100 del salario total', como por la jurisprudencia que cita el disconforme. En este sentido, la sentencia de 24 de julio de 2006 que cita, parte del siguiente razonamiento, aunque en el supuesto que resuelve no queda acreditado que los complementos abonados lo fueran por la realización de horas extraordinarias: "...el hecho de que la retribución de las horas extras no sea compensable, no impide que sean perfectamente válidos y conformes a derecho los pactos individuales o colectivos concertados por el empresario con el trabajador o los trabajadores, en los que se fije una retribución global o genérica, de importe igual o similar cada mes, en compensación del exceso de jornada que éste se compromete a realizar; siempre, claro está, que en tal pacto se respeten adecuadamente los límites, que la ley establece tanto en relación con el tiempo máximo de trabajo ( art. 34-2 del ET) como con el montante de la retribución ( art. 35-1 del ET). Y este tipo especial de remuneración de las horas extraordinarias, mediante el pago por la empresa de una cantidad igual o parecida todos los meses, podrá establecerse válidamente (siempre, repetimos, que se respeten esos límites legales) tanto en aquellos casos en que el empleado se compromete a realizar cada día un exceso de jornada determinado y concreto, siendo esa especial remuneración la compensación económica de ese exceso determinado que el mismo realiza de modo regular y diario; como en aquellos otros supuestos en los que el trabajo extraordinario no se efectúa de esa forma regular, sino de modo variable y cambiante, lo que supone que hay días en los que el empleado no supera el tiempo de trabajo de la jornada ordinaria, y otros en que sí lo supera.

En estos últimos casos los pactos referidos producen el efecto de obligar al trabajador a realizar las horas extraordinarias que las condiciones del trabajo impongan, y que el precio que por ellas va a recibir dicho trabajador será la cantidad mensual fija referida, a pesar de que el número de horas extras realizadas por él en cada mes, pueda ser muy diferente; e incluso puede haber meses en que no realice ningún trabajo en tiempo extra, lo que no le privará de percibir la cantidad genérica pactada a tal objeto.

En estos últimos supuestos es posible que surjan diversos problemas en la diaria aplicación de esos específicos pactos, e incluso pueden suscitarse dudas sobre la licitud y validez de algunas cláusulas o extremos de los mismos a la hora de llevar a cabo tal aplicación; pero esta particular y varia problemática no se presenta ni aparece en el actual proceso, y por ello no procede ni siquiera efectuar un somero análisis de la misma; baste dejar constancia de la posibilidad de su existencia.

Pero para poder afirmar, en relación con un determinado contrato de trabajo o en relación con una colectividad de trabajadores, que existen esos pactos sobre retribución genérica de las horas extraordinarias que se refieren en el párrafo inmediato anterior, es de todo punto necesario que la existencia y realidad de los mismos haya quedado acreditada con total claridad y evidencia, constando sin ningún tipo de dudas que lo que el acuerdo o convenio establece es una forma especial o peculiar de remunerar las horas extraordinarias llevadas a cabo por los trabajadores. Y precisamente por esta exigencia de claridad en cuanto a la naturaleza y objeto del pacto de que se trate, lo más lógico es que esta clase de acuerdos se documenten por escrito.

Es obvio que la falta de forma escrita no impide la posible existencia de un acuerdo de tal clase; pero al faltar el vigor acreditativo de los documentos escritos por un lado, y por otro al ser necesario demostrar con toda nitidez que el fin y objeto que persiguen los conceptos retributivos sobre los que se debate es el pago de las horas extraordinarias, para poder concluir que esa es, precisamente, la verdadera finalidad de tales conceptos retributivos es obligado y preciso que este importante dato haya quedado perfectamente acreditado mediante las pruebas practicadas en el proceso".

En el supuesto examinado el órgano de instancia considera plenamente acreditado el pacto no escrito, tal y como se razona en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida, que aquí damos por reproducido, lo que en modo alguno resulta incongruente con los precedentes fundamentos de derecho, rechazando en este punto las alegaciones del recurrente y acogiendo las del recurrido. Y, en cuanto al resto de las sentencias invocadas, entre ellas las de 21 de febrero de 2007, Rec. 33/2006, o la de 20 de febrero de 2007, Rec. 3657/2005, ninguna relación tienen con el supuesto examinado, pues en ellas lo que se debate es el valor de la hora extraordinaria, que nunca puede ser inferior al de la hora ordinaria que como mínimo de derecho necesario establece el artículo 35.1 del ET, y que, por tanto, se impone como un mínimo para la negociación colectiva, que podrá mejorar esa regulación estableciendo una retribución superior, pero no desconocerla fijando una compensación económica inferior.

En consecuencia, al no concurrir las infracciones denunciadas, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.' ">.

En conclusión, y por los indicados argumentos, procede la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Sabina frente a la Sentencia de fecha 5 de julio de 2019, dictada en autos número 900/2018, seguidos ante el Juzgado de lo Social número 3 de Badajoz, a instancia de la citada recurrente frente a D. Pablo Jesús y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 001920., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.