Sentencia SOCIAL Nº 64/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2164/2019 de 14 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 2164/2019NIG PV 48.04.4-18/009713NIG CGPJ
48020.44.4-2018/0009713
SENTENCIA N.º: 64/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 14 de Enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y
D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Indalecio contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de
los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de septiembre de 2019, dictada en proceso núm. 917/2018 sobre IAC,
y entablado por Indalecio frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE CARRANZA.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- D. Indalecio , nacido el NUM000 -1960 y con DNI NUM001 , figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 y viene prestando servicios como policía local para el Ayuntamiento de Carranza.Segundo.- El Sr. Indalecio cayó en situación de IT derivada de enfermedad común el 31/01/2017 con el diagnóstico de 'artritis infecciosa columna lumbar', situación en la que permaneció 545 días, tras los cuales el INSS inició expediente administrativo de declaración, en su caso, de incapacidad permanente. Emitido informe médico de síntesis el 17/08/2018, por Resolución del INSS de 27/08/2018 se declaró que el actor no se encontraba afecto de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada.Tercero.- El Sr. Indalecio , con fecha 17/08/2018, padecía: 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 13-ESPONDILOSIS CERVICAL CON MIELOPATIA 2. DIAGNÓSTICO secuelas de cirugia cervical 3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados) valoracion inss en prop. de oficio de IP por agotamiento de 545 dias.

No se dispone de informacion de causa de baja ni evolutivo de este ultimo año y medio.

57a. Policia local carranza. Refiere que ha estado de baja por secuelas de cirugia cervical realizada en ju116: laminectomia C5-6 por estenosis cervical con mielopatia AP: exfumador y ex-OH. HTA, DM en tto con ADO, ACFA en tto con sintrom. Episodio de artritis septica en interapofisarias L2-3 por st. aureus., absecso y bacteriemia en jun14. Colico biliar con colelitiasis y hepatopatia que en TAC confirma cirrosis hepatica. STC bilateral leve no quirurgico.

IQ hidrocele, Fx tobillo, fistula perianal.

tto habitual: lansoprazol, dapagliglozina, sintrom, diltiazem, Expl.: presenta secuelas permanente de limitacion en brazo y pierna dcha, al parecer en relacion a la mielopatia cervical (no se documenta) Refiere dolor cervical que se agudiza a partir de las 2 horas de estar en bipedestacion y se resuelve con reposo en 'horizontal' Marcha: atuonoma, sin limitacion. Realiza puntas, talones dcho con dificultad, apoyo monopodal bilateral, cuclillas con esfuerzo, Balance articular de columna lumbar y cervical practicamente completo.

hombros con balances conservados.en conclusion: se refiere limitacion que se relaciona con falta de musculacion de m. paravertebral cervical, sín limitación funcional valorable.-Asimismo presenta signos analíticos y de imagen de cirrosis hepática con episodio de colecistitis de la que ha sido IQ, recuperado sin limitaciones valorables, precisa continuar tratamiento con digestivo.Episodios de artritis séptica finalizados y resueltos, sin secuelas valorables.Diabetes que se refiere con buen control, sin complicaciones sistémicas.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS trascrito 5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales) Precisa tto con sintrom. Secuelas osteomusculares cervico-lumbares que precisan musculacion, globalmente en SFgrI Cuarto.- El Sr. Indalecio fue ingresado en el Hospital de Cruces el 1/07/2019 para la realización de un trasplante hepático -con alta hospitalaria el 19/07/2019 en la que se recogía como diagnóstico cirrosis hepática OH+LOEH y estadío funcional A/5 de Child Pugh-, emitiéndose posteriormente informe el 20/08/2018 que, aportado como documento número 4 por la parte actora, se da por reproducido, que reseñaba: 'Paciente de 58 años Antecedentes personalesTrasplante hepático por Cirrosis OH Child A sin HTPcs + iCCA 01/07/2019 Explante: Colangiocarcinoma intrahepático 2,6 cm con criterios histológicos de riesgo - Sangrado intraabdominal en postop inmediato CMV D+/R- DMNID preTH HTA preTH Obesidad previa ACFA anticoagulado Lumbalgia / discartrosis Situación actual · Paciente recién trasplantado con función del injerto actual normal · Precisa tratamiento inmunosupresor de por vida · Precisa seguimiento periódico con pruebas de imagen por colangiocarcinoma.

· Realizará controles periódicos en CCEE Trasplante Hepático del HU Cruces' Quinto.- El Sr. Indalecio presentó demanda en solicitud de declaración de IPT, presentando el 1/09/2019 escrito en el que informaba del trasplante hepático realizado e instaba la declaración de IPA. Frente al anterior escrito, del cual se confirió traslado a las partes, no se efectuaron manifestaciones.Sexto.- La base reguladora de la prestación en cómputo mensual es de 2.943,26 euros y la fecha de efectos el día siguiente al cese.Séptimo.- El INSS asume el riesgo derivado de enfermedad común.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por D. Indalecio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE CARRANZA, debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Policía local derivada de enfermedad común, y en su consecuencia debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y al abono al actor de una pensión vitalicia mensual consistente en el 75% de la base reguladora de 2.943,26 euros y con efectos al día siguiente al cese.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la pretensión del beneficiario demandante que solicita de forma directa la Incapacidad Permanente Absoluta y, subsidiariamente, la Total Cualificada para su profesión habitual de Policía Local, nacido el NUM000 de 1960, y que presenta un cuadro de cirrosis hepática con trasplante de 1 de julio de 2019, así como padecimientos osteoarticulares y traumatológicos a nivel de columna vertebral y extremidades superiores e inferiores. La juzgadora de instancia presenta una evolución y valoración de un trasplante hepático normofuncionante y bien compensado con un tratamiento y control o seguimiento, donde las secuelas de carácter osteoarticular muscular, tanto de columna vertebral como de extremidades superiores e inferiores, tienen un carácter menor y no incapacitante, admitiendo la estimación parcial de la pretensión y el grado de Incapacidad Permanente Subsidiario de Total Cualificada.Disconforme con tal resolución de instancia el beneficiario plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto, que pasamos a analizar.Existe impugnación de la entidad gestora.



SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del beneficiario recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del Hecho Probado quinto al objeto de incluir un cúmulo de patologías y pruebas objetivas, tanto de la columna vertebral, cervical, dorsal y lumbar, como de la rodilla izquierda y del tobillo derecho, además de ambos hombros, intentando especificar las valoraciones objetivadas de las resonancias magnéticas, a criterio de la Sala deviene inoperante, en tanto en cuanto la mayoría de las pruebas objetivas, por no decir todas, se encuentran incluidas ya en el expediente administrativo, que ha sido valorado no solo en vía administrativa sino también en sede judicial, donde se demuestra que las patologías del aparato locomotor ya están incluidas en la valoración efectuada por la instancia, sin que se demuestre que dichos padecimientos conllevan irremisiblemente un ámbito de error de cara al amparo y valoración de los instrumentos probatorios expuestos, que no necesitan mayores deducciones, conjeturas o interpretaciones, máxime cuando el recurrente advierte apreciaciones subjetivas e interesadas respecto de la agravación o valoración incapacitante.Por lo mencionado, procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.Como en el supuesto de autos el beneficiario recurrente denuncia la infracción de los artículos 193 y 194.1.c) y 2, en relación al 196.3 de la Ley General de Seguridad Social de 2015, citando la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1996 y otras especificadas, para peticionar el grado superior de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas, recordando que ya tiene reconocido el grado subsidiario de Total Cualificada para su categoría profesional de Policía Local, nacido el NUM000 de 1960.La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86).Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15- 12-88, 13-6-89 y 23-2-90, entre otras muchas).Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con el reconocimiento judicial subsidiario del grado de Incapacidad Permanente Total Cualificada para esa categoría profesional de Policía Local, nacido el NUM000 de 1960, que ciertamente los padecimientos no solo hepáticos, con trasplante normofuncionante, sino también de carácter osteoarticular y traumatológico, no pueden suponer la afectación de una imposibilidad de ejercicio de cualquier profesión u oficio por muy liviana o sedentaria que sea.Piénsese que, como bien afirma la juzgadora de instancia, atiende no solo al padecimiento hepático corregido, con el consabido trasplante ortópico y normofuncionante, bien compensado, en reciente intervención de 1 de julio de 2019, sino que también valora las secuelas osteomusculares tanto de columna cervical y dorsolumbar como del resto de extremidades superiores e inferiores, concluyendo que las limitaciones no alteran una capacidad de marcha autónoma, con un balance articular de un estado funcional suficiente para realizar actividades más liviana o sedentarias, donde la patología hepática prepondera pero la sujeción a los controles y tratamientos necesarios con las medidas preventivas y su evolución, demuestran un nivel energético y una capacidad física residual suficiente para la ejecución de tareas de menor grado e importancia en el cúmulo de las más livianas o sedentarias, que imposibilitan el estudio y consideración legal y judicial del grado superior de Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad común, que finalmente peticiona.Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del beneficiario recurrente.



CUARTO.- Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Indalecio contra la sentencia dictada el 23 de septiembre de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm.

917/2018 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AYUNTAMIENTO DEL VALLE DE CARRANZA, confirmando la resolución recurrida.Sin costas.Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2164-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2164-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.