Sentencia SOCIAL Nº 64/2022, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 365/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00064/2022

REFUERZO

Procedimiento: 365/2021

EN NOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Toledo, a tres de febrero de dos mil veintidós.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo refuerzo y su provincia, Dª María del Carmen Pozuelo Sánchez los precedentes autos número 365/2021, seguidos a instancia de D. Balbinodefendido por el Letrado D. Javier Martín Calvo, frente a la empresa NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO, S.A.representada y defendida por la Letrada Dª. Isabel Moya Chimentí, y FOGASA, sobre DESPIDO; y son

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 29 de marzo de 2021 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio para el día de 19 de enero de 2022. El acto de conciliación concluyó sin acuerdo y en el acto de la vista, al que no compareció el FOGASA, en trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada se opone a la pretensión en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas consistentes en documental y testifical. En conclusiones las partes solicitaron de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-D. Balbino, datos personales en demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada Nertus Mantenimiento Ferroviario, S.A. antigüedad reconocida de 5 de noviembre de 2007, categoría profesional G5.2 operario, jornada completa y salario diario bruto de 79,49 euros con prorrata de pagas extras, en el centro de trabajo sito en Villaseca de la Sagra (LS) en Toledo.

Es aplicable el convenio colectivo provincial para las industrias siderometalúrgicas de Toledo y su provincia 2017-2020.

(no controvertido, conforme)

SEGUNDO.-Con fecha 19 de febrero de 2021 la empresa le comunica la decisión de proceder a la extinción de la relación laboral con efectos del mismo día, fundando la misma en razones de carácter objetivo al amparo de lo previsto en el art. 52.c del ET, de carácter organizativo y productivo.

En la mencionad comunicación se indica que conforme a lo dispuesto en el art. 53.1.b del ET se le pone a disposición la indemnización de veinte días de salario por importe de 20.880,13 euros netos y que se le ingresaría la cantidad por transferencia bancaria incluyendo la liquidación por saldo y finiquito y el importe correspondiente a los 15 días de preaviso.

(documental nº 3 de la demandada, carta de despido por reproducida en su integridad en este hecho probado, en aras a la brevedad).

TERCERO.-La empresa había suscrito con fecha de 18 de enero de 2019 contrato con METRO BILBAO, S.A., (M.B.) por el que se comprometía a la prestación del servicio de 'Gran Revisión P3 serie 600; climatización' con el alcance y en las condiciones que se recogen el Pliego de Prescripciones Técnicas 18-LG-DC-175 de fecha de 4-10-2018, en el Pliego de Clausulas Administrativas 18-LG-DC-067, y en la oferta del contratista de fecha de 15-11-2018, anexos 1º, 2º, y 3º del contrato.

El plazo de duración del contrato se extiende desde el 18 de enero de 2019 hasta la finalización total de los trabajos, finalización que de forma orientativa se prevé para el 30 de junio de 2020.

(documental n º 6 de la empresa demandada, por reproducido en su integridad en este hecho probado en aras a la brevedad)

CUARTO.-Con fecha de 1 de febrero de 2021 desde aplano@metrobilbao.eus para Rodríguez Arroyo, Gustavo (Nertus) se remite correo electrónico asunto: Finalización unidades AA S600:

Buenos días,

Sirva la presente como comunicado oficial de la finalización del proyecto de Gran Revisión P3 de los equipos de aire acondicionado de la UT600, quedando los equipos revisados en periodo de garantía conforme al NUM000 y contrato NUM001 con pedido NUM002.

(documental 8 de la empresa demandada, por reproducido en su integridad)

QUINTO.-La empresa había suscrito con fecha de 2 de agosto de 2019 contrato de prestación de servicios con RENFE VIAJEROS SOCIDAD MERCANTIL ESTATAL, S.A. (Renfe viajeros), para la realización del servicio de reparación de la rama 103.017 por colisión el día 14 de mayo de 2017 en la base de mantenimiento de Santa Catalina de acuerdo a las prescripciones contenidas en el Pliego de Condiciones Particulares , anexo III, y las ofertas técnica y económica anexo I y II.

El plazo de ejecución de los trabajos sería de 18 meses contados desde la fecha de contrato.

Se establece una recepción provisional de cada coche con la finalización de los trabajos de reparación y montaje de los equipos en el mismo, previa la correcta funcionalidad y operatividad de los servicios prestados.

Se establece un plazo de garantía de ejecución de los trabajos de 24 meses contados desde la recepción provisional de la rama, y en caso de avería de un elemento o equipo que se encuentre dentro del plazo de garantía el contratista debe asegurar la inmediata reparación o reposición del elemento afectado el cual iniciará nuevamente el plazo de garantía.

Se estipula la recepción definitiva una vez finalizado el plazo de garantía recogido y que Renfe Viajeros haya realizado las comprobaciones oportunas y la liquidación de daños y perjuicios y penalizaciones que se hubieran podido producir.

(documental n º 9 de la empresa demandada por reproducida en su integridad en este hecho probado)

SEXTO.-Con fecha de 18 de enero de 2021, desde DIRECCION000 (Nertus) a Luis Andrés (Renfe) se remite correo electrónico asunto: RV: ERTMS V. 3.1.5 S/103-Planificación cargas semana 53.

(documental n º 11 empresa demandada, por reproducido en su integridad)

SÉPTIMO.-En marzo de 2020 comienza la restricción de la movilidad y la reducción de número de viajes, pasando de estar al 100% de explotación, a estar en un 15% -25% de servicios comerciales en los meses de abril, mayo y junio. En el mes de julio hubo un pequeño incremento de km pasando un 50% y se ha mantenido hasta mayo de 2021.

En las últimas reuniones con Renfe viajeros empiezan a trasladar que están pensando pasar a un 75% de producción a partir del mes de junio de 2021. El aumento de kilómetros en el mes de junio de 2021 tendría un periodo de unas semanas hasta que se notase en la carga de trabajo del centro de LS.

La liberación del sector ferroviario, no debidamente acreditada cuándo se llevó a cabo, implica que otros operadores distintos a RENFE puedan tener opción de operar en la red ferroviaria.

Las empresas ferroviarias apenas sacan licitaciones por el impacto de la crisis.

(acta interna de fecha de 16 de marzo de 2021, págs. 2 y 3)

OCTAVO.-En el año 2020 la facturación cayó en torno a 10,5 millones de euros con respecto al año fiscal 2019, lo que supuso unas pérdidas de en torno a los 700.000 euros. en el ejercicio fiscal 2021 sigue en pérdidas.

(acta interna de fecha de 16 de marzo de 2021, pág. 3)

NOVENO.-En el ejercicio 18/19 se realizaron en torno a los 12 millones de kilómetros en curva ascendente.

En el ejercicio 19/20 fue el primer año en que tuvo impacto el COVID desde marzo 2020, no se han alcanzado los 8 millones de kilómetros.

En el ejercicio 2021 tuvo impacto el COVID haciéndose menos kilómetros que en el año anterior, alrededor de los 7,5 millones de kilómetros.

Para el ejercicio 21/22 la planificación prevista por RENFE aprobada por el Consejo, está en torno a los 9,5 millones de kilómetros.

(acta interna de fecha de 7 de octubre de 2021, pág. 2, explicaciones de la empresa)

DÉCIMO.-La ejecución de los contratos suscritos por la empresa con RENFE y metro BILBAO se vienen realizando en el centro de trabajo de La Sagra (LS) por los trabajadores de dicho centro de trabajo.

En el centro de trabajo LS se realiza el mantenimiento correctivo y preventivo de los trenes de RENFE como actividad ordinaria.

Los trenes tienen unos niveles de mantenimiento bien en base a los kilómetros bien al tiempo/plazo y cuantos más kilómetros se van realizando se pasa a una intervención de mayor nivel, desde la intervención I, inspección, nivel M, nivel medio, y la R, nivel grandes revisiones, y dentro de la intervención R hay distintos grados, R1, R2, R3.

De manera habitual en el centro de trabajo LS se realizan las intervenciones M y R, y esos niveles de intervención están incluidos en el contrato principal, que comprende hasta el nivel máximo de intervención (R).

El cliente principal de la empresa es Renfe. Hay otros clientes como Metro Bilbao, y Metro Barcelona.

Hay intervenciones que están ligadas al tiempo que ha pasado entre intervención e intervención. Según se van haciendo kilómetros se van haciendo más o menos.

Cuando se produjo la pandemia justo antes tenían un tipo de intervención, después tuvieron una parada casi completa, a excepción de los viajes por temas sanitarios, y en mayo 2020 hubo otro repunte de movilidad y una liberación del sector.

Había una parada de unidades manteniéndose una revisión basal, siguieron con las grandes intervenciones R porque se programan. La disminución en la carga de trabajo se ve reflejado en la Sagra a corto/medio plazo, mínimo de 6 meses, en febrero de 2021 tenían menos revisiones R.

(testifical de la empresa Alberto, técnico responsable de mantenimiento para el AVE).

DÉCIMO PRIMERO.-El contrato Metro Bilbao está en garantía y hay trabajadores de LS que suben a Bilbao a realizar las reparaciones.

Por la empresa se ha procedido a internalizar algunos trabajos en el taller del centro de trabajo de LS como por ejemplo tapas bajos, tapas laterales y mesas.

(testifical del trabajador demandante, Alfredo, técnico de mantenimiento y acta interna de fecha de 12 de mayo de 2021, página 3)

DÉCIMO SEGUNDO.-El demandante no es representante de los trabajadores ni consta acreditada su afiliación sindical.

(no controvertido)

DÉCIMO TERCERO.-El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 23 de marzo de 2021 en virtud de papeleta presentada el día 9 de marzo de 2021, concluyendo el mismo SIN AVENENCIA.

(documental demanda)

Fundamentos

PRIMERO.-De la prueba.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por las partes actora con su demanda y de la documental aportada por la parte demandada en la vista y testificales como se hace constar en cada hecho probado.

SEGUNDO.- Del objeto de la demanda: Declaración de la improcedencia del despido.-Se impetra en la demanda la declaración de improcedencia del despido del que fue objeto el trabajador demandante en comunicación de fecha de 19 de febrero de 2021 con efectos de la misma fecha. Se alega en la demanda que las causas objetivas, productivas y organizativas, pérdida/finalización de dos proyectos, el contrato T17 y el contrato gran revisión P-3 de los equipos de aire acondicionados de las UT600, en las que fundamenta la empresa el despido vulnera lo dispuesto en el art. 2 del RDL 9/2020, de 27 de marzo y art. 3.6 del RDL 2/2021, de 26 de enero al tratarse de despido vinculado al COVID 19. Además de ello se alega que el trabajador ha prestado servicios en esos proyectos y en otros proyectos en los que la empresa viene trabajando.

La empresa se opone a la declaración de improcedencia del despido; se muestra conforme con la antigüedad, categoría y salario, y se sostiene que el despido no tiene causa en el COVID 19, sino que responde a la terminación de dos contratos que produjo la disminución de la productividad y un exceso de mano de obra de 7,8 personas. Se alega además que la empresa no tenía otro proyecto en el que ocupar al trabajador, ni se han llevado a cabo con posterioridad otras contrataciones por la empresa.

TERCERO.-De la normativa y doctrina aplicables.-Regulaba el Real Decreto Ley 9/2020 la nueva medida, que contextualiza a partir de las adoptadas previamente en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, en las que recogía la flexibilización de los ERTE, tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que la crisis sanitaria estaba produciendo en el mercado laboral. Con posterioridad a tal fecha fue el notable estancamiento que registra el mercado laboral español, unida al importante volumen de ERTEs presentados desde la declaración del estado de alarma, lo que enfrentó al Gobierno ante la realidad de las más que previsibles decisiones empresariales de extinguir los contratos de trabajo ante la paralización de la actividad a consecuencia de las decisiones gubernativas adoptadas para controlar la pandemia. Por eso consideró necesario arbitrar nuevas medidas e instrumentos jurídico que contribuyan a paliar los efectos de tal crisis sanitaria, y económica sobre las personas trabajadoras. La exposición de motivos de la norma de excepción destaca que la situación extraordinaria y urgente que atraviesa el país requiere la adopción que respondan de manera adecuada de las necesidades que se derivan de las consecuencias cambiantes de la crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de la vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo afectados sus puestos de trabajo a raíz de la suspensión de un importante volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Además - afirma- 'tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del Covid-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto. Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda de empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual'.

Sobre la base de estas consideraciones el RDL 9/2020, de 27 de marzo, establece medidas extraordinarias para la protección del empleo. Dispone el art. 2 al respecto que 'la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. Pues bien, respecto del alcance de esta previsión del RDL 9/2020, cabe destacar que se delimita por las propias causas que han dado lugar a la extinción del contrato. Pero no todo despido ni extinción que comunique la empresa se debe incluir en las previsiones de la norma de excepción. En concreto, la medida extraordinaria de protección del empleo sólo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales que se funden en las causas previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo. Es decir, vinculadas a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, previstas en dichos preceptos a los efectos de legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia nacional por la COVID-19. Por lo tanto, fuera de los concretos supuestos a que se refieren los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, la empresa sí que podrá comunicar o decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo con fundamento en otras causas. Con este entendimiento la medida extraordinaria de protección del empleo de que se trata no comprende cualquier otro supuesto de extinción del contrato que no se funde en lo que podemos denominar causas COVID-19.

De los preceptos transcritos, puede establecerse que en los supuestos en que concurran las causas reflejadas en los arts. 22 y 23 citados, no se entiende justificado el despido o la extinción por fuerza mayor o causas objetivas económicas, técnicas, organizativas y de producción, sino que tales circunstancias de los arts. 22 y 23 facultan, en su caso, para una suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor (art. 22) o para una suspensión y reducción de jornada por causa económica, técnica, organizativa y de producción (art. 23), con la particularidades previstas en tales preceptos.

En este sentido, el art. 22 se refiere a las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que 'tengan su causa directa' en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, recogiendo a continuación una enumeración no exhaustiva, con distintos supuestos.

En el art. 23, en términos parecidos se recogen las especialidades en caso de decisión empresarial de suspensión de contrato o reducción de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción 'relacionadas con el COVID-19 '.

Es decir, es necesario para que juegue la restricción de la justificación del despido del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 que las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, que en circunstancias normales podrían justificar un despido objetivo, estén vinculadas mediante causalidad directa o al menos ' relacionadas' con el Covid-19.

En definitiva, el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 no impide los despidos ni las extinciones de contratos de trabajo, sino que establece una restricción de las causas que se consideran justificativas de tales decisiones empresariales, todo ello con la finalidad de promover otro tipo de medidas (las de los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020), y lograr así una salvaguarda del empleo en la situación de pandemia por el Covid-19 (Preámbulo del RDL).

Como se recoge en la STSJ del País Vasco 119/2021, de 26 de enero de 2021, '(...) ha de entenderse que lo que se está impidiendo es que una empresa extinga un contrato de trabajo basándose en las causas de fuerza mayor y ETOP - económicas, técnicas, organizativas y de producción - que hubieran motivado la suspensión de contratos y reducción de jornada.

Así, es claro que la norma referida - artículo 2 del RDL 9/2020 -, en relación con los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 revela que el legislador ha querido dar total preferencia a los mecanismos de flexibilidad interna - expedientes de suspensión de contratos y reducción de jornada - frente a los de flexibilidad externa o extinción de los contratos de trabajo. Para ello ha tomado las medidas ya conocidas de exoneración de cotizaciones a la Seguridad Social, mantenimiento del empleo, y esta 'prohibición'de despedir por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.'

Y como se expone también en la STSJ del País Vasco 937/2021, de 1 de junio, con cita de las precedentes de 26 de enero 2021 antes señalada, y 23 de febrero de 2021 (JUR 2021, 64021) ( rec. 1583/2020 y 57/2021); ...tanto el RDL 8/2020 como el RDL 9/2020 constituyen normativa excepcional, ante una situación única e imprevisible, normas que deben ser interpretadas en este contexto de la legislación excepcional en la pandemia, por lo que deben considerarse en la nueva circunstancia a la que se ha pretendido atender. Sostiene que el art. 2 del RDL 9/20 dispone que nadie puede ser despedido por la situación generada en el ámbito empresarial por la pandemia, salvo que se justifique una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias para la extinción del contrato de trabajo,considerando que frente a las posibilidades ordinarias que ha previsto el ET, se impone lo dispuesto en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, lo cual supone que toda resolución contractual no procedente por sus propias causas, está vinculada con la pandemia y es ilegal, cualquiera que sea la forma y motivación, interpretando esta norma conforme al art. 3 Código Civil.

CUARTO.-. De la resolución judicial.-Se ha de partir como hechos notorios y por ello probados, de la normativa excepcional que declaró el estado de alarma y sus prórrogas y duración de las medidas excepcionales establecidas para los procedimientos de ajuste temporal de empleo en el RDL 8/2020, con posterioridad el RDL 18/2020 (RCL 2020, 766) , el 24/2020 (RCL 2020, 1055) y el 30/2020 (RCL 2020, 1549) . En efecto, por lo que se refiere a la vigencia de la prohibición de despedir, en la redacción inicial se estableció la vigencia de tal medida durante el estado de alarma decretado por el RD 463/2020 (RCL 2020, 376) , y sus posibles prórrogas ( DF Tercera del RDL 9/2020), pero con posterioridad, el RD 476/20 (RCL 2020, 502) prorrogó el estado de alarma al 12 de abril de 2020, el RDL 18/2020, de 12 de mayo dispuso su vigencia hasta el 30 de junio de 2020; el RDL 24/2020, de 26 de junio (RCL 2020, 1055, 1186) , hasta el 30 de septiembre de 2020 y, por último, el RDL 30/2020, de 29 de septiembre (RCL 2020, 1549, 1636) , hasta el 31 de enero de 2021.

En el caso del trabajador demandante la comunicación de despido se realiza con fecha de 19 de febrero de 2021, esto es, pocos días después de finalizar la última prórroga del estado de alarma. No obstante, la prohibición del art. 2 del RDL 9/2020 se vincula a las causas del COVID, esto es la pérdida de actividad empresarial como consecuencia del COVID o situación pandémica, y en todo caso ajena a la empresa, y el RDL 2/2021, de 26 de enero, establece en el art. 3.6 que los artículos 2 y 5 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo (RCL 2020, 498) , por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, permanecerán vigentes hasta el 31 de mayo de 2021.

Además de ello, ante un hecho tan notorio como fue la situación de pandemia y las medidas excepcionales que se adoptaron es la parte demandada a la que correspondería acreditar con arreglo a las reglas de carga de la prueba o del onus probandidel art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , y en especial a la facilidad y disponibilidad probatoria que tal precepto prevé, que las circunstancias que motivaron la disminución de su actividad no están relacionadas con la pandemia citada así como acreditar la justificación de las causas organizativas y productivas invocadas como justificativas del despido.

Y de las pruebas practicadas se constata una insuficiencia probatoria de tales extremos. En cuanto a la justificación de las causas productivas y organizativo que en la comunicación de despido se concretan en la terminación de dos contratos cuya ejecución se llevaba a cabo en el centro de trabajo de La Sagra (LS), el contrato T17, reparación de la rama 102.017 suscrito con RENFE y el contrato UT 600 suscrito con METRO BILBAO, no consta acreditada debidamente la terminación de los contratos; no está acreditada la recepción definitiva ni la recepción provisional (hechos probados tercero y quinto). Conforme la documental aportada los contratos tenían prevista una duración que finalmente se ha cumplido en fechas posteriores, e igualmente en función de lo pactado en los contratos estarían en periodo de garantía estando pendiente, por tanto, la recepción definitiva. Los emails que se aportan, documento 8 en cuanto al primer contrato, y el documento 11 en cuanto al segundo, no acreditan la terminación y finalización de la ejecución de los trabajos contratados, que el testigo responsable de mantenimiento de la empresa ha declarado que incluye las intervenciones R1, R2 y R3 que se siguen realizando en el centro de trabajo, e incluso ha declarado que uno de los contratos terminó en diciembre de 2020. El testigo técnico de mantenimiento ha declarado igualmente que hay trabajadores que suben a Bilbao a realizar las reparaciones. Y en cuanto a la necesidad de amortizar los puestos de trabajo, se constata también una insuficiencia probatoria; los documentos n º 7 y 10 de cálculo de horas de trabajo empleadas en la ejecución de los trabajos baraja un periodo de cuatro meses, de septiembre a diciembre de 2020, que no da cuenta de la verdadera evolución de la ejecución de los mencionados contratos durante todo el periodo de ejecución que hubiera representado prueba concluyente sobre la evolución del mismo, y constatar, la no afectación que ha tenido durante la ejecución la situación de estado de alarma desde el comienzo. En este sentido la prueba aportada es parcial y sesgada referida a un periodo temporal de septiembre de 2020 a diciembre de 2020, en contratos que han tenido una duración muy superior. Por lo demás, al trabajador se le despide en febrero de 2021.

Corrobora esta ausencia de prueba sobre la justificación de las causas organizativas y productivas alegadas por la empresa, la situación de disminución de actividad que venía arrastrando la empresa y puesta en conocimiento por la misma en las distintas actas internas de reuniones de la RL y la empresa por causa de la restricción de la movilidad y de la reducción del número de viajes, (hechos probados séptimo, octavo y noveno), y que han repercutido, tanto en relación con el mantenimiento ordinario que se lleva a cabo en el centro de trabajo de LS en función de los kilómetros como en función del plazo de intervención, que ha sido explicado por el testigo responsable de mantenimiento de la empresa, como en la facturación. Concretamente en el acta interna de fecha de 16 de marzo de 2021, mes siguiente al despido del trabajador, la empresa explica a la RL que 'en marzo de 2020 comienza la restricción de la movilidad y la reducción de número de viajes, pasando de estar al 100% de explotación, a estar en un 15% -25% de servicios comerciales en los meses de abril, mayo y junio. En el mes de julio hubo un pequeño incremento de km pasando un 50% y se ha mantenido hasta mayo de 2021. Y en el acta interna de fecha de 7 de octubre de 2021 la empresa comunica que En el ejercicio 18/19 se realizaron en torno a los 12 millones de kilómetros en curva ascendente.

En el ejercicio 19/20 fue el primer año en que tuvo impacto el COVID desde marzo 2020, no se han alcanzado los 8 millones de kilómetros.

En el ejercicio 2021 tuvo impacto el COVID haciéndose menos kilómetros que en el año anterior, alrededor de los 7,5 millones de kilómetros.

Para el ejercicio 21/22 la planificación prevista por RENFE aprobada por el Consejo, está en torno a los 9,5 millones de kilómetros. Y en el acta de fecha de 16 de marzo de 2021, mes siguiente al despido del trabajador, la empresa comunica que En el año 2020 la facturación cayó en torno a 10,5 millones de euros con respecto al año fiscal 2019, lo que supuso unas pérdidas de en torno a los 700.000 euros. En el ejercicio fiscal 2021 sigue en pérdidas. Esto es, ni están acreditadas las causas productivas y organizativas alegadas por la empresa, la terminación de los contratos en los términos recogidos en la carta de despido, ni la empresa ha acreditado que la situación de la empresa de disminución de actividad no esté vinculada con la situación de la pandemia por COVID, sino todo lo contario, ha quedado acreditado una más que evidente disminución de la actividad empresarial derivada del COVID que arrastraba la empresa desde marzo de 2020, como se ha expuesto, y que se mantenía en el momento del despido del trabajador, febrero de 2021.

Por lo razonado y expuesto, se ha de concluir que las causas productivas y organizativas invocadas por la empresa para justificar y excepcionar la extinción del contrato del trabajador, están carentes de prueba y se hace para evitar la aplicación de la norma, la prohibición de despedir del artículo 2 del RDL 9/2020, lo que constituye fraude de ley conforme el art. 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27); la voluntad del legislador es la de priorizar el mantenimiento del empleo a través de la utilización de las medidas de flexibilidad interna que se favorecen, frente a la extinción de los contratos.

Por todo lo cual procede estimar la pretensión de improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a tal declaración, a tenor de lo establecido en el art. 2 RDL 9/2020, art. 3.6 del RDL 2/2021, art. 53.5 del E.T., en relación con el art. 122.3 de la LRJS y con los efectos que así mismo disponen el art. 53.5, apartado b) del E.T. y el art. 123 LJS.

QUINTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Estimando la demanda promovida por D. Balbino frente la empresa NERTUS MANTENIMIENTO FERROVIARIO, S.A.sobre DESPIDO, y en su consecuencia, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del demandante con efectos de 19 de febrero de 2021 condenando a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a que a su elección, proceda a la readmisión del demandante en el mismo puesto de trabajo en las condiciones que regían con anterioridad a la extinción, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir, o a indemnizarle en la cuantía de 39.029,59euros con deducción en su caso de la cuantía de 20.880 eurosnetos percibida en concepto de indemnización.

Debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la noti ficación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss del LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de este Juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.