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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 64/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1044/2021 de 19 de Enero de 2022
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Orden: Social
Fecha: 19 de Enero de 2022
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: LOPEZ PARADA, RAFAEL ANTONIO
Nº de sentencia: 64/2022
Núm. Cendoj: 28079340022022100048
Núm. Ecli: ES:TSJM:2022:358
Núm. Roj: STSJ M 358:2022
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Conflicto colectivo 457/2021
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D./Dña. Mª LUISA GIL MEANA
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
En Madrid a diecinueve de enero de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación 1044/2021, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D./Dña. CRISTINA VALLEJO MARTIN en nombre y representación de FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia de fecha 19 de julio 2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Conflicto colectivo 457/2021, seguidos a instancia de FEDERACION DE SERVICIOS DE COMISIONES OBRERAS frente a SISTEMCAM SA, en reclamación por Negociación convenio colectivo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
'
- Banco Caminos, SA
- Bancofar SA
- Sistecam SA
- Gestifonsa, SGIIC, SA
- Gefonsa Sociedad de Valores SA
- Gespensión Caminos EGFP, SA
- Corporación Banco Caminos SA
- Gabinete de Estudio y Gestión Jurídica SA
- Maxlan, SA
- FAM Caminos SA
- La Dirección por Objetivos (DPO) 2020 estaba preparada para presentación a finales de marzo.
- Entramos en Estado de Alarma y priorizamos la gestión de la Contingencia a la presentación de DPOs.
'
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
Al amparo de dicho precepto se pueden presentar documentos que tengan el carácter de prueba y sean relevantes para modificar los hechos que han de tomarse en consideración en el recurso, incluso para modificar los hechos probados o bien aquellos que sustenten alegaciones de naturaleza procesal. Por ello el documento consistente en decreto aprobatorio de avenencia, dado su contenido meramente de remisión al otro procedimiento, resulta de todo punto irrelevante, quedando por tanto analizar la relevancia jurídica sobre el presente procedimiento de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2021 en el procedimiento de conflicto colectivo 131/2021. Sin embargo la indicada sentencia no puede admitirse al amparo del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social porque no consta su firmeza, como exige la indicada norma. Pero incluso si constase la firmeza no podría ser tampoco admitida por lo siguiente:
En cuanto prueba, los hechos que resultan de la indicada sentencia no son relevantes en este proceso desde un punto de vista fáctico, al ir referidos a otra empresa distinta a la demandada. Por otra parte hay que tener en cuenta que, aunque se pronunciase sobre hechos relevantes igualmente para este proceso, salvo que se aplique el efecto positivo de cosa juzgada (lo que se analizará a continuación), los hechos declarados probados en un procedimiento judicial derivan de la valoración propia de un órgano judicial de las pruebas practicadas en ese proceso, por lo que no pueden imponerse directamente en los restantes procesos judiciales.
El problema entonces es si dicho documento tiene relevancia jurídica y procesal por cuanto sea susceptible de producir una vinculación para esta Sala en cuanto a lo allí resuelto y su fundamentación, lo que únicamente pudiera derivarse de la aplicación del efecto positivo de cosa juzgada ex artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Pero este efecto positivo de cosa juzgada no se produce (incluso si constase la firmeza de la sentencia de la Audiencia Nacional, que no es el caso) por lo siguiente:
a) Falta de identidad subjetiva, por cuanto la parte demandada es distinta en ambos procesos. Es cierto que, como se recoge en el ordinal primero de los hechos probados de la sentencia aquí recurrida, las dos empresas pertenecen al mismo grupo mercantil y consolidan sus cuentas anuales, pero no existe un grupo a efectos laborales que lleve a considerar que el empleador en todos los casos es el mismo, ya que esto ni se alega por la parte recurrente en ningún momento, ni se ha estimado en ninguna de las sentencias, ni puede establecerse a partir de los hechos probados de ninguna de las sentencias.
b) Falta de identidad objetiva: El ámbito del conflicto colectivo en ninguno de los casos es el grupo mercantil, a pesar de que ese planteamiento pudiera quizá haber sido viable en base a la existencia de una política de retribuciones común para todo el grupo y que además se discute un elemento de la misma que toma en consideración el beneficio antes de impuestos para todo el grupo. Pero lo cierto es que se han iniciado diversos conflictos colectivos para cada empresa por separado y tanto la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia como el Juzgado de lo Social número 18 de Madrid en la sentencia objeto de este recurso han admitido pacíficamente esta delimitación del ámbito del conflicto y no es cuestionada por ninguna de las partes.
Por tanto, si no existe ni identidad subjetiva ni identidad objetiva entre ambos procesos, no puede existir efecto positivo de cosa juzgada de la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, incluso si fuese firme, por lo que ésta no produce ningún efecto jurídico en absoluto sobre este proceso.
En conclusión, ambos documentos son irrelevantes a efectos del artículo 233 de la Ley de la Jurisdicción Social y han de ser rechazados como tales.
Otra cuestión es su aportación a efectos exclusivamente ilustrativos, en cuanto la parte recurrente lo hace como parte de su recurso (y por tanto dentro de plazo para fundamentar el mismo) y es claro que estima que esta Sala ha de seguir en este caso el mismo criterio que sustenta la sentencia de la Audiencia Nacional. Por tanto la Sala le confiere mero carácter ilustrativo o de complemento de las alegaciones jurídicas del recurso y como tal la tendrá en cuenta.
En primer lugar se quiere modificar el ordinal tercero de los hechos probados, que dice:
'La propuesta de objetivos para la retribución variable del año 2019 (comunicación de 11/03/2019 por distintos empleados consta en los folios 529 a 541 y se da por reproducido). En todos consta TRIGGER: BAI y volumen menos 20% y cumplimiento presupuestario'.
Se quiere que tenga el siguiente texto:
'Las comunicaciones remitidas a los trabajadores sobre la retribución variable para el año 2019 fija como único objetivo llave (TRIGGER) cumplir el BAI (Beneficios antes de impuestos) no indicándose en estos objetivos el valor concreto que debía alcanzar el BAI ni el porcentaje de consecución. Asimismo se establecen como objetivos no llave:
Volumen -20%
Calidad - 40%
Competencia - 30%
Proyectos - 30%
Estos objetivos si tienen establecidos por cada uno de ellos el valor concreto que debe alcanzar y el porcentaje de consecución'
Se invocan para ello los mismos documentos (folios 529 a 541) en los que apoya su declaración de probanza la sentencia de instancia. A su vez en el escrito de impugnación se pide la desestimación de la modificación y se alega el contenido del acta de 8 de mayo de 2018 de la comisión de retribuciones y su documento anexo en que se fija la política retributiva del grupo, documento que se ha considerado acreditado en el ordinal segundo de los hechos probados, donde ya consta que en dicho documento es fija como parámetro de referencia para los objetivos el 'BAI consolidado del grupo' y además se dice que los objetivos llave se fijarán 'al nivel de grupo'. Obviamente estos documentos han de interpretarse conjuntamente, dado que el documento sobre política de retribuciones deja claro que los objetivos llave y en concreto el BAI se refieren a los beneficios antes de impuestos del grupo de empresas y no se refieren a una empresa individual, mientras que en el documento sobre política de retribuciones se contempla otro tipo de objetivos por unidad de negocio o departamento (punto 6.1.2) o de naturaleza individual (punto 6.1.3).
Analizados los documentos invocados en el recurso para determinar si la interpretación de dicha prueba en la sentencia de instancia se revela errónea, siendo por el contrario la interpretación correcta la del recurso, la Sala encuentra que son 25 comunicaciones a trabajadores individuales en las que a cada trabajador se le explica que una vez cerrado el ejercicio 2018 y consolidado el resultado se le va a abonar el complemento variable en una determinada cuantía según el porcentaje de cumplimiento, indicando a continuación una propuesta de ponderación de objetivos para 2019, añadiendo al final que para optar la variable 'será imprescindible estar en el banco a fecha de liquidación y superar el 70% de los objetivos marcados'.
Entrando en los concretos objetivos para el año 2019 que se fijan no son todos iguales, sino que hay un grupo de diecinueve primeros iguales entre sí, otros cuatro a su vez iguales entre sí y después otros dos que son cada uno diferentes. La sentencia de instancia da todos ellos por reproducidos y dice que en todos consta, como elementos comunes, TRIGGER: BAI y volumen menos 20% , pero esto no es correcto, porque aunque es cierto que en todos consta TRIGGER: BAI, el volumen menos 20% solamente consta en los 19 primeros, pero en los restantes aparece volumen menos 10%. Las cifras para los otros objetivos (calidad, competencia, proyectos) a los que se hace referencia en el texto propuesto no son iguales en todos los documentos (aunque es cierto que cada uno tiene señalado un porcentaje y una descripción más detallada), por lo que ese punto no puede ser admitido, aunque sí que son esos los objetivos señalados. En cuanto a que el indicado documento no define el concepto de BAI, ni da más datos sobre el mismo, es un hecho negativo de innecesaria adición, puesto que corresponde a quien sostenga que el BAI tiene un determinado contenido o precisión la carga de probarlo así.
Por tanto de los citados documentos, puestos en correlación, resulta acreditado que el objetivo gatillo del BAI iba referido al beneficio antes de impuestos en la contabilidad consolidada del grupo mercantil y no al dato de cada empresa particular, pero que en las comunicaciones a los trabajadores del año 2019 (como después también en la de 2020, según se verá) no se fijó ningún objetivo de BAI concreto que debía alcanzarse para acceder a la retribución variable.
No cabe analizar en sede de hechos probados alegaciones jurídicas como las que se hacen en el motivo de recurso.
En segundo lugar se quiere modificar el ordinal cuarto de los hechos probados, que dice:
'En la propuesta ponderada de objetivos año 2020 (comunicación de mayo 2020) consta TRIGGER: BAI y estrategias cumplimiento presupuestario'.
Se quiere que tenga el siguiente texto:
'En la propuesta ponderada de objetivos año 2020 (comunicación de mayo de 2020) consta como único objetivo llave (TRIGGER) cumplir el BAI (Beneficios antes de impuestos) no indicándose en estos objetivos el valor concreto que debía alcanzar el BAI ni el porcentaje de consecución. Además del objetivo llave, se establecen distintos tipos de objetivos individuales: estratégicos, individuales, por departamento. Estos objetivos si tienen establecidos por cada uno de ellos el valor concreto que debe alcanzar y el porcentaje de consecución'.
Nos encontramos de nuevo con otro grupo de comunicaciones individuales de objetivos. Es innecesario añadir que en las mismas no se especifica el nivel de cumplimiento exigido del BAI, puesto que es un hecho negativo y correspondería a quien sostenga que el BAI tiene un determinado contenido o precisión la carga de probarlo así'. En cuanto a que el resto de objetivos tiene una definición más extensa y un porcentaje de cumplimiento en todas las cartas así puede adicionarse, si bien precisando que los niveles de cumplimiento exigibles no son coincidentes en todas las cartas. Por lo demás la respuesta a este motivo debe ser igual a la del motivo anterior.
En tercer lugar se quiere modificar el ordinal quinto de los hechos probados, que dice:
'En el año 2019, tres sociedades no alcanzaron la cifra de presupuesto y se abonó la retribución variable a todos los empleados del Grupo, porque el Grupo sí lo alcanzó, el BAI consolidado presupuestado'.
Se quiere que tenga el siguiente texto:
'En el año 2019, tres sociedades no alcanzaron el BAI y se abonó la retribución variable a todos los empleados del Grupo, porque el Grupo si lo alcanzó, el BAI consolidado'.
Se invoca el acta de la comisión de nombramientos y retribuciones de 8 de mayo (no dice de qué año, pero es evidente que se trata de la misma acta de 2018 que aparece referida en el ordinal segundo de los hechos probados, que no se pretende revisar), a la que se acompaña un documento sobre política de remuneraciones fechado el 8 de mayo de 2018. La norma sexta se refiere a la remuneración variable anual y se extiende varios folios. Ese documento no nos dice nada sobre si en el año 2019 tres sociedades alcanzaron el BAI o sobre si se abonó la retribución variable por alcanzar el BAI consolidado del grupo, por lo que la falta de correlación entre el texto propuesto y el documento invocado debe llevar a rechazar la modificación.
En cuarto lugar se quiere modificar el ordinal sexto de los hechos probados, que dice:
'En el ejercicio 2020 no se abonó la retribución variable, porque no se alcanzó el BAI consolidado presupuestado en el Grupo, si se alcanza la cifra presupuestada en la demandada'.
Se quiere que tenga el siguiente texto:
'El 24/3/2021 la empresa responde al email remitido por CCOO indicando que según el criterio de la empresa no se ha cumplido el objetivo Trigger de BAI consolidado presupuestado, el cual era obligatorio para poder cobrar la variable'.
Se invoca un correo electrónico obrante al folio 72 de los autos, que corresponde a comunicación dirigida por la dirección de la empresa a un conjunto de destinatarios no identificable en el que señala que por las circunstancias de la epidemia de COVID-19 en el año 2020 no se ha cumplido el objetivo TRIGGER (llave) de BAI consolidado presupuestado, el cual era obligatorio cumplir para que todos los profesionales del grupo pudieran acceder al cobro de una variable y por tanto ninguno de los profesionales del grupo ha cobrado el variable correspondiente al año 2020 en su nómina de marzo. El texto de dicha comunicación puede darse por acreditado, no así los destinatarios de la misma, que no aparecen identificados en el documento invocado. Pero ello no permite suprimir lo declarado probado, esto es, que en el ejercicio 2020 no se abonó la retribución variable, alegando la empresa que no se alcanzó el BAI consolidado del grupo presupuestado, aunque el BAI si alcanzó la cifra presupuestada en la empresa demandada.
En quinto lugar se quiere adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'En las cuentas anuales del ejercicio 2020 del grupo consolidado Banco Caminos figuran alcanzados 11.781 miles de euros de BAI (Beneficios antes de impuestos)'.
La cifra resulta del documento contable obrante al folio 98 vuelto de los autos, por lo que se puede tener por acreditada sin prejuzgar aquí su relevancia en orden al fallo.
En sexto lugar se quiere adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'En la comunicación individual remitida a los trabajadores en relación al bonus de 2021 la empresa establece como objetivo llave el BAI consolidado anual presupuestado aprobado por el consejo de administración para 2021, con un porcentaje de consecución de dicho BAI del 80%. Asimismo se adjunta un documento explicativo que se da por reproducido (folios 270 a 272) en aras de la brevedad'.
Pues bien, los documentos invocados acreditan que para el año 2021 la empresa incluye en la comunicación individual a los trabajadores un conjunto de especificaciones sobre el BAI diciendo que debe ser el BAI consolidado anual presupuestado aprobado por el Consejo de Administración Banco Caminos para 2021 y que debe alcanzarse como mínimo el 80%, adjuntando un documento explicativo de dos folios sobre el cálculo y cómputo de los objetivos. En ese sentido la modificación es admitida, sin prejuzgar su relevancia en orden al fallo.
Finalmente en séptimo lugar se quiere adicionar un nuevo hecho probado con el siguiente texto:
'La Federación de Servicios de CCOO interpuso demanda de Modificación Sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo ante la Audiencia Nacional contra las empresas BANCOFAR SA y BANCO CAMINOS SA, que forman parte del Grupo BANCO CAMINO por no abonar el bonus de 2020 a los trabajadores al entender las mercantiles que no se había cumplido el objetivo llave BAI. El 21/7/2021 se llevó a cabo el acto de juicio. El 23/7/2021 se dicto sentencia por la que estimando parcialmente la demanda condeno a BANCOFAR SA al abono de la retribución de la variable de 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido en la proporción correspondiente sus objetivos personales fijados individualmente en ese ejercicio. BANCO CAMINOS SA y la FEDERACION DE SERVICIOS acordaron estar y pasar por el resultado de la sentencia firme del procedimiento seguido contra la empresa BANCOFAR SA'.
La modificación ha de ser rechazada por cuanto se fundamenta en los documentos que se han aportado con el recurso de suplicación y que han sido rechazados como tales, debiendo remitirnos a lo ya explicado en el primer fundamento de Derecho.
Para comenzar debemos constatar el suplico del recurso, puesto que los motivos de suplicación deben guardar una conexión instrumental con el mismo. Ese suplico es el siguiente:
'Que estimando el presente recurso, se revoque íntegramente la sentencia de instancia, dictando una sentencia conforme al suplico de la demanda, derivándose las consecuencias legales de tal declaración'.
Ese suplico nos remite directamente al suplico de la demanda, que consiste en que 'se declare:
La NULIDAD de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo llevada a cabo por la empresa, ya que esta modificación sólo se puede llevar a cabo mediante el procedimiento establecido en el Art.41 del Estatuto de los Trabajadores.
Subsidiariamente, INJUSTIFICADA debido a la inexistencia de causa para modificar las condiciones de trabajo.
Subsidiariamente, NO AJUSTADA A DERECHO por incumplir la normativa civil en materia de interpretación de contratos y ser la conducta de la empresa contraria a la Doctrina de los Actos Propios.
Condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración, debiendo procederse al abono por parte de la Empresa, de la retribución variable del año 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido sus objetivos fijados en la comunicación individual remitida por la empresa a cada uno de ellos, sin tenerse en cuenta el BAI (Beneficios Antes de Impuestos), ya que este se debe entender cumplido, debiendo examinarse simplemente, si los empleados cumplen o no con el resto de objetivos fijados en su comunicación individual'.
Por tanto el suplico tiene dos partes:
Una primera en que se pide la declaración de una modificación sustancial como nula o subsidiariamente injustificada o subsidiariamente no ajustada a derecho.
Una segunda parte en que se pide que se condene a la empresa demandada al abono 'de la retribución variable del año 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido sus objetivos fijados en la comunicación individual remitida por la empresa a cada uno de ellos, sin tenerse en cuenta el BAI (Beneficios Antes de Impuestos), ya que este se debe entender cumplido, debiendo examinarse simplemente, si los empleados cumplen o no con el resto de objetivos fijados en su comunicación individual'.
La demanda rectora de los autos se planteó como la impugnación colectiva de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por la vía procesal del conflicto colectivo del artículo 153 de la Ley de la Jurisdicción Social, como queda meridianamente claro, además de por el suplico, por los siguientes párrafos de la misma:
'Que por medio del presente escrito viene en formular demanda de CONFLICTO COLECTIVO, al amparo de lo previsto en los artículos 153 y ss de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en materia de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO contra la empresa SISTEMCAM SAU...'
'III PROCESO. El litigio se sustanciará por los trámites del proceso de conflictos colectivos de los artículos 153 a 162 de la LRJS, en relación con el Art. 138.4LRJS, al impugnarse una decisión empresarial de carácter colectivo en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo del Art. 41 del ET'
'IV EVITACIÓN DEL PROCESO. Queda exceptuado el presente proceso del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación a tenor de lo establecido en el Artículo 64.1 de la LRJS'
VII CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La demanda se interpone dentro del plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación por escrito de la decisión de la Empresa a los trabajadores, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 138.1 LRJS'
Después los tres fundamentos 'de fondo' están limitados a justificar sucesivamente las tres pretensiones del suplico relativas a la declaración de la modificación sustancial impugnada como nula, injustificada y no ajustada a Derecho. Aparentemente no hay ningún razonamiento autónomo y separado relativo a la segunda parte del suplico, donde se pide que se pide que se condene a la empresa demandada al abono 'de la retribución variable del año 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido sus objetivos fijados en la comunicación individual remitida por la empresa a cada uno de ellos, sin tenerse en cuenta el BAI (Beneficios Antes de Impuestos), ya que este se debe entender cumplido, debiendo examinarse simplemente, si los empleados cumplen o no con el resto de objetivos fijados en su comunicación individual'. Sin embargo si atendemos al último punto, en el que se pide 'subsidiariamente' la declaración de la modificación sustancial como 'no ajustada a Derecho' (pretensión que no tiene amparo en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social y parece obedecer a una categoría que el demandante extrae por analogía del artículo 124 de nuestra ley procesal, no aplicable en esta materia), el razonamiento que se hace nada tiene que ver con la impugnación de una modificación sustancial, sino que se alegan los artículos del Código Civil sobre la interpretación de los contratos, remitiéndose a lo que considera la interpretación correcta de los documentos sobre objetivos entregados a los empleados y de la política retributiva de la empresa, de manera que esos contratos habrían sido incumplidos por la posterior conducta empresarial denegando el abono del complemento variable en base a un criterio sobre el cumplimiento del objetivo trigger del BAI que sería contrario a lo pactado.
La sentencia de instancia se limita a analizar si en el presente caso existe o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y dice lo siguiente:
'En las distintas comunicaciones se incluye en el año 2019 el BAI como objetivo 'llave' para el pago de la retribución variable, indicando que se tiene que cumplir lo presupuestado. En la comunicación de mayo de 2020 no se ha incluido ninguna modificación sustancial del sistema de retribución, se sigue exigiendo como antes que se debe cumplir el objetivo. En la comunicación del año 2019 se refiere al BAI (TRIGGER) y al cumplimiento presupuestario, cumplimiento del presupuesto y en la comunicación del 2020 se refiere al BAI (TRIGGER) y cumplimiento presupuestario. En el año 2021 la empresa comunica que no se ha cumplido el objetivo de BAI (TRIGGER) porque no se había cumplido el BAI del grupo. De la documental aportada, se acredita que la empresa ya en el año 2019 tuvo en cuenta el BAI referido a beneficios antes de impuestos consolidados del Grupo. No se ha producido ninguna modificación sustancial en las condiciones de abono de la retribución variable, porque si no se cumple el BAI del grupo no puede percibirse el bonus aunque en una empresa concreta si se cumplen los objetivos y se acredita que si se cumple el BAI del grupo se tiene derecho al bonus aunque en una empresa concreta no se alcanza el presupuesto establecido'.
Por tanto la sentencia recurrida lo que niega es que exista una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por ello desestima la demanda, sin que entre a dilucidar si el objetivo estaba más o menos precisado o si se había cumplido o no. Lo único que analiza es si en la fijación del complemento variable del año 2020 se había introducido unilateralmente por la empresa alguna modificación sustancial en relación con el ejercicio 2019, dado que estamos ante una demanda de impugnación colectiva de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, que se encauza por la vía del proceso de conflicto colectivo y niega que tal modificación se haya producido. Al no existir modificación sustancial la demanda es desestimada, considerando que su único objeto era impugnar tal modificación.
Por tanto para resolver el recurso existen varios problemas que la Sala ha de afrontar:
El primero es si existe en este caso o no una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, puesto que si confirma el planteamiento de la sentencia de instancia y considera que la misma es inexistente todo el planteamiento de la demanda basado en la impugnación de la misma quedaría sin objeto.
El segundo depende de la respuesta que demos al primero: Si consideramos que existe modificación sustancial entonces habrá que calificar la misma legalmente. Si, por el contrario, entendemos que no existe modificación sustancial, entonces habremos de ver si la segunda parte del suplico de la demanda, donde se pide el abono de la retribución variable del año 2020 sin tener en cuenta el BAI, tiene sustantividad jurídica propia y puede ser resuelta autónomamente, aunque no haya existido modificación sustancial.
Finalmente si la Sala entiende que no existe ninguna modificación sustancial y decide que la reclamación relativa al pago del complemento variable no tiene sustantividad y autonomía procesal, sino que se presenta como una mera consecuencia de la estimación de la pretensión relativa a la modificación sustancial, la sentencia deberá ser desestimatoria del recurso. Por el contrario si la Sala entiende que es una pretensión autónoma, entonces habrá de entrar a resolver la misma, debiendo recordarse que para tal caso vendría a aplicar los criterios ya explicados en la sentencia de esta Sala y sección de 3 de marzo de 2021 (recurso 901/2020).
Pues bien, el recurrente yerra en la calificación de dicha conducta empresarial como 'modificación sustancial'. De hecho la sentencia de la Audiencia Nacional en relación con una demanda análoga contra Bancofar, que la parte recurrente invoca y que la Sala toma en consideración como mera alegación jurídica, aunque parte de una demanda con un suplico redactado de idéntica manera (así resulta del fundamento de Derecho segundo de dicha sentencia), resuelve en el mismo sentido que la sentencia del Juzgado de lo Social aquí invocada en el fundamento de Derecho tercero, diciendo que 'los hechos que se han declarado probados no permiten apreciar que se haya producido una MSCT por causas ETOP'. Y este criterio coincidente de ambos órganos judiciales es compartido por esta Sala, que no encuentra en los hechos ninguna modificación sustancial de las condiciones de trabajo que pueda ser objeto de impugnación en este proceso. Ni la empresa ha tramitado ninguna modificación sustancial por el procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, ni de los hechos resulta que se haya producido ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo en relación con el complemento variable del año 2020.
Los términos, en relación con el BAI, del derecho al complemento variable del año 2020 son iguales a los del año 2019, puesto que el documento de política retributiva de mayo de 2018 que se aplica no ha cambiado y las comunicaciones a los trabajadores de los años 2019 y 2020 son exactamente iguales en relación con dicho extremo. Lo que ha ocurrido no es ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo, sino una discrepancia en la interpretación del requisito relativo al BAI que sería aplicable tanto en 2019 como en 2020 (lo relativo al BAI de 2021 no es objeto de este proceso), de manera que si la interpretación de dicho requisito fuera la que sostiene la empresa no habría derecho a percibir el variable de 2020, aunque sí lo hubiera respecto del año 2021, mientras que si la interpretación fuera la que sostienen los trabajadores (esto es, que la empresa no había definido ningún requisito de BAI susceptible de aplicación), entonces habría derecho a percibir el variable (según el nivel de cumplimiento de los restantes requisitos) tanto en el año 2019 como en el año 2020.
Por tanto no estamos ante una modificación sustancial de condiciones, sino ante un problema interpretativo de las condiciones preexistentes y aplicables al derecho al complemento variable y por tanto ante un problema de eventual incumplimiento empresarial de su obligación de pago del mismo. No cabe confundir un problema sobre interpretación y cumplimiento o incumplimiento de las condiciones de un contrato con una modificación de las condiciones del mismo, porque el cumplimiento o incumplimiento se proyecta hacia las cláusulas pactadas y aplicables en el pasado (como ocurre en este caso, donde se suscita en el año 2021 un conflicto sobre las condiciones que ERAN aplicables para generar el complemento variable de 2020), mientras que las modificaciones de condiciones de trabajo impuestas unilateralmente por la empresa siempre se proyectan hacia el futuro.
Al igual que en la demanda, dentro de esta parte del motivo se añade otra cuestión y es que 'la naturaleza jurídica de la retribución variable, es claramente la de una condición más beneficiosa, ya que la misma tiene su origen en la concesión unilateral del empresario, que viene producida por la habitualidad, regularidad y persistencia de su disfrute en el tiempo, indicativa de una voluntad del empresario de reconocer tal beneficio'. Esta alegación carece del más mínimo fundamento, dado que no es cuestionado que exista un sistema de complemento salarial variable reconocido como derecho a los trabajadores en función del cumplimiento de una serie de parámetros, por lo que no viene al caso la discusión sobre la existencia de una condición más beneficiosa, cuestión que ninguna relación guarda con este caso.
Por tanto la pretensión del suplico de la demanda (al que se remite el suplico del recurso) de declarar nula, injustificada o no ajustada a Derecho una modificación sustancial de condiciones de trabajo inexistente debe ser desestimada.
El recurrente debe ser consciente de este problema, porque ahora en el recurso y dentro del mismo motivo octavo separa en dos partes diferentes lo relativo a la modificación sustancial, que reserva para la segunda parte, de lo relativo a la interpretación y aplicación de las condiciones para la percepción del complemento variable, que expone de forma separada y aparece como primer punto con el título 'En relación con la ausencia de información sobre el objetivo a alcanzar a nivel de empresa sobre BAI'.
Como se ha visto la demanda de conflicto colectivo se presentaba como impugnación de modificación sustancial de las condiciones de trabajo aunque en el suplico se incluye, adicionalmente a las pretensiones de impugnación de la misma, otra pretensión relativa al pago del complemento variable en los términos vistos. Por otra parte dentro de la propia demanda, como igualmente se ha visto, al fundamentar la pretendida calificación (jurídicamente inexistente) de la modificación como no ajustada a Derecho se vienen a esgrimir los fundamentos autónomos propios de la interpretación sostenida del complemento variable.
Pues bien la Sala entiende que, pese a sus graves errores jurídicos, la demanda de conflicto colectivo en este caso permite entrar a conocer de forma autónoma sobre la pretensión de pago del variable por lo siguiente:
a) Dicha pretensión aparece separadamente en el suplico y en la demanda se exponen los hechos que la fundamentan, de manera que el error se produce en la fundamentación jurídica de la pretensión, no en la fáctica.
b) Las demandas en la jurisdicción social no están obligadas a contener fundamentación jurídica, sino únicamente fáctica, dejando por tanto un amplio espacio a la aplicación del principio iura novit curia. Por otro lado parte de la fundamentación jurídica empleada en la demanda para sostener la declaración de la modificación sustancial como 'no ajustada a Derecho' es aplicable sin ningún problema para fundamentar la pretensión relativa a la interpretación del sistema de complemento variable en relación con el objetivo del BAI.
c) Tampoco existe a priori una inadecuación de procedimiento. El legislador no ha creado un procedimiento específico y diferenciado para la impugnación colectiva de las modificaciones sustanciales, como sí ha hecho para las modificaciones individuales en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social, de manera que tanto la pretensión de impugnación colectiva de la modificación sustancial como la pretensión de interpretación del requisito relativo al complemento variable se pueden sustanciar por esta misma vía procesal.
d) Es cierto sin embargo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sí ha trasladado al proceso de conflicto colectivo, cuando se trata de impugnar colectivamente modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, parte de las exigencias y características del procedimiento del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social (caducidad de la acción, conciliación previa, etc). Podría entenderse por ello que la jurisprudencia es la que ha configurado el procedimiento de conflicto colectivo de impugnación de modificación sustancial de condiciones de trabajo como una modalidad procesal específica y diferente al procedimiento de conflicto colectivo 'ordinario'. En tal caso resultaría que aquí se ha seguido la modalidad de impugnación de modificaciones sustanciales y no el procedimiento de conflicto colectivo ordinario. Pero esta diferencia procesal carece de relevancia si no afecta a ningún trámite que no pueda ser recuperado, puesto que, tal y como exige el artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, el órgano judicial debe encauzar el proceso por la modalidad 'que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma', lo que solamente se excepciona cuando 'no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento'. Teniendo en cuenta las peculiaridades derivadas de la aplicación de determinados criterios del artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social a los procesos de conflicto colectivo de impugnación de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, la diferencia sustancial en la tramitación que no podría ser resuelta en este momento procesal sería la falta de conciliación previa, dado que el Tribunal Supremo ha interpretado que el sometimiento del conflicto a conciliación previa no es preceptivo en el caso de impugnación colectiva de modificaciones sustanciales e incluso que su tramitación no suspende el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción judicial. Pero en este caso el ordinal décimo primero de los hechos de la sentencia de instancia nos dice: 'Se presenta solicitud de mediación el 20/04/2021 y se celebra sin avenencia el 05/05/2020 (folios 59 y 60)'. Por consiguiente dicho trámite (cuya omisión sería determinante de la nulidad y por tanto de la imposibilidad de conversión del proceso) se ha cumplido y no necesita ser restaurado, no existiendo impedimento por ello para la aplicación del artículo 102.2 de la Ley de la Jurisdicción Social y entrar a conocer de la pretensión relativa a la interpretación del sistema de complemento variable en relación con el requisito trigger del BAI.
Por tanto y con el mismo criterio aplicado por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia referida, entendemos que la pretensión relativa a la interpretación del requisito del BAI del sistema de complemento variable podía ser resuelta en este procedimiento, aunque la parte demandante hubiera incurrido en el error de calificar lo sucedido como modificación sustancial de condiciones de trabajo, de manera que la Sala va a entrar a conocer sobre lo alegado relativo a la interpretación del sistema vigente en 2019 y 2020 y la pretensión relativa al pago del complemento variable. Debe avisarse además que razones de economía procesal también lo aconsejan, porque si se desestimase el recurso en este caso por razones procesales (inexistencia de modificación sustancial impugnable e imposibilidad de encauzar en este procedimiento la pretensión de reconocimiento del variable), no cabe duda de que la demanda, al incluir esa segunda pretensión, interrumpió la prescripción, por lo que el plazo de la misma solamente se reanudaría tras la firmeza de esta sentencia y en tal caso lo único que se haría sería remitir a los afectados a un nuevo proceso, individual o colectivo, para volver a plantear lo que aquí ya se puede resolver, sin indefensión alguna para las partes que han alegado plenamente sobre el fondo tanto en la instancia como en la suplicación.
'a) El pacto por el que se fija un complemento variable condicionado al cumplimiento de unos determinados objetivos es válido, siempre y cuando el salario total del trabajador se encuentre, independientemente del cumplimiento de objetivos, por encima de los mínimos legales y convencionales. Es un pacto amparado en la autonomía de la voluntad y que no vulnera ninguna norma imperativa. Si se cuestiona la existencia de tal pacto, la carga de probar su existencia y contenido corresponde a quien reclama su cumplimiento, ordinariamente al trabajador que reclama el pago del variable.
b) Compete a la dirección de la empresa fijar los objetivos que ha de cumplir el trabajador, lo que debe hacer con la suficiente antelación y sin introducir en ellos variaciones sustanciales fuera del procedimiento del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, no siendo admisible tampoco que los objetivos se fijen abusivamente, de manera que sean de imposible cumplimiento, puesto que en ese caso la imposibilidad de cumplimiento se produce por voluntad del deudor y por tanto ha de tenerse por cumplida ( artículo 1119 del Código Civil).
c) Si la empresa no ha fijado los objetivos, entonces el complemento variable debe ser reconocido al trabajador, puesto que es la parte deudora a la que es imputable el incumplimiento de la condición ( artículo 1119 del Código Civil). Si la cuantía del complemento no está determinada, habrá de establecerse un promedio en base a las cuantías del complemento percibido en momentos temporales anteriores. En definitiva, en aquellos casos en que existe un sistema de objetivos y productividad pero la empresa obvia su obligación de fijar los objetivos, de acuerdo con la doctrina invocada el trabajador tiene derecho a percibir la cuantía media del último periodo anterior. En relación con el tema de las retribuciones variables o bonus por productividad o incentivos, vinculadas al cumplimiento de objetivos, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, resumida en sentencia de 9 de Julio de 2013 (RCUD 1219/2012), es la siguiente: 'Sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable hemos señalado que, cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil (CC ). Asimismo hemos dicho que, ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284CC) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288CC). Así lo sostuvimos en las STS de 19 de noviembre de 2001 -rcud. 3083/2000 -, 14 de noviembre de 2007 -rcud 616/2007 -, 15 de diciembre de 2011 -rcud. 1203/2011 - y 16 de mayo de 2012 -rec 168/2011 -. Ciertamente, el pacto contractual en que se fija la retribución variable ahora controvertida adolece de oscuridad y obliga a acudir a la interpretación de la misma a tenor de lo que resulta de los arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil. Como certeramente señala el Ministerio Fiscal en su informe, no puede obviarse el dato de que el bonus litigioso tenía atribuida una cuantía ' variable'. De ahí que, aunque la misma estaba vinculada a la consecución de unos objetivos que habría de fijar la parte empresarial, lo que no se condicionaba era la percepción en sí, sino simplemente la cuantía del bonus. Si se acude a la atenta lectura del pacto se observa que el salario del actor venía determinado tanto por el fijo como por el variable, sin que la variabilidad de esta última partida implicara la inexistencia misma del concepto retributivo. Por ello, fijados unos objetivos a alcanzar, lo que había de determinarse era el importe de la retribución variable en atención al grado de consecución de los mismos... La cláusula encierra oscuridad en el extremo relacionado con la determinación del importe del bonus... Asimismo, esa omisión de la previa concreción de objetivos impide establecer una escala de retribución y, por tanto, la base sobre la que se asienta la misma ha de ser la que ya se ha percibido en la anualidad anterior, al no haberse acreditado que aquella obedeciera a la superación de los objetivos por encima del mínimo fijado en el pacto contractual'. Si se cuestiona que la empresa haya fijado los objetivos, entonces es a ésta a quien le corresponde la carga de acreditar que lo ha hecho y que los ha comunicado al trabajador con la antelación suficiente al periodo temporal en el que han de ser cumplidos.
d) Si la empresa ha cumplido su obligación de fijar los objetivos, entonces corresponde al trabajador como principio general la carga de probar su cumplimiento, si bien dicha carga debe modularse según la disponibilidad probatoria, puesto que a menudo dependerá de elementos fácticos relativos a la evolución de la empresa que solamente ella puede acreditar'.
En este caso no es cuestionado el punto a, esto es, la existencia de un complemento salarial condicionado en su devengo y cuantía al cumplimiento de unos objetivos fijados por la empresa. En cuanto al punto b, es cierto que la empresa ha fijado los objetivos, salvo en un punto concreto, que es el objetivo considerado como 'trigger' de alcanzar un determinado beneficio antes de impuestos (BAI). Hasta el año 2020 la comunicación dirigida a cada trabajador fija el BAI como un objetivo 'trigger' pero no especifica de qué BAI se trate y sus condiciones. El documento sobre política retributiva de mayo de 2018 permite afirmar que la referencia ha de hacerse al BAI del grupo de consolidación contable y no al de cada empresa particular, pero una vez dicho esto lo que no permite es fijar qué BAI ha de alcanzarse. La empresa alega en la impugnación que esos requisitos adicionales se fijaron para 2019 en actas del Consejo de Administración de fechas 25 de julio y 31 de octubre de 2019 (documento nº 19 del ramo de prueba documental de la demandada) y para el año 2020 en el Acta de fecha 26 de febrero de 2020 (documento nº 20 del ramo de prueba documental de la demandada). Sin embargo esos hechos alegados por la empresa no pueden tomarse en consideración por la Sala, porque no constan entre los hechos probados de la sentencia de instancia y para poder ser tomados en consideración la parte recurrida debería haberlos introducido como hechos probados mediante revisiones fácticas en su escrito de impugnación al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, que deben reunir los mismos requisitos aplicables a las revisiones fácticas del recurso, sin que baste por tanto con su mera alegación, aunque tengan soporte probatorio en los autos y se cite, porque así tampoco se admitiría el hecho meramente alegado en el recurso de suplicación. Por otra parte, aunque tuviésemos en cuenta esos acuerdos del Consejo de Administración, no serían relevantes. Para que un determinado objetivo al cual se condiciona el devengo o cuantía del complemento variable sea aplicable no basta con que el mismo sea conocido por la dirección de la empresa, sino que, al tener naturaleza contractual y por tanto bilateral y sinalagmática, debe ser comunicado y como mínimo conocido por los trabajadores. En este caso del documento de política salarial de mayo de 2018 resulta claro que el BAI aplicable era el del grupo, pero no se puede determinar qué concretos requisitos había de reunir ese BAI para alcanzar el objetivo trigger. Esos requisitos tampoco se especifican en las comunicaciones individuales, por lo que no existe prueba alguna del conocimiento por parte de los trabajadores, de forma individual o colectiva, de ningún tipo de requisito aplicable al BAI, aunque pudiera haber sido acordado por el Consejo de Administración. No cabe duda de que los trabajadores conocían que se exigía como requisito trigger el BAI del grupo, pero de ello lo único que puede deducirse es que como mínimo debían existir beneficios antes de impuestos en el grupo, nada más. Como quiera que de las revisiones de hechos probados admitidas resulta que ese requisito de BAI positivo del grupo se cumplió en el año 2020, no cabe aplicar requisitos adicionales no especificados, fijados previamente y comunicados y conocidos por los trabajadores. De ahí que la parte del suplico de la demanda que reclama el pago del complemento variable del año 2020 sin tomar en consideración el BAI debió ser estimada y por tanto en este punto el recurso es estimado.
a) Debe desestimarse la impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo por los mismos motivos que se esgrimen en la sentencia de instancia, esto es, por inexistencia de modificación sustancial alguna entre 2019 y 2020.
b) Debe estimarse la segunda pretensión relativa a la condena a la empresa demandada al abono de la retribución variable del año 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido sus objetivos fijados en la comunicación individual remitida por la empresa a cada uno de ellos, sin tenerse en cuenta el BAI (Beneficios Antes de Impuestos).
Fallo
Estimar el recurso interpuesto por la graduada social Dª Cristina Vallejo Martín en nombre y representación de la Federación de Servicios de Comisiones Obreras contra la sentencia de 19 de julio de 2021 del Juzgado de lo Social número 18 de Madrid en los autos 457/2021.
Estimamos parcialmente la demanda y condenamos a la SISTEMCAM S.A.U. al abono de la retribución variable del año 2020 a todos los trabajadores que hayan cumplido sus objetivos fijados en la comunicación individual remitida por la empresa a cada uno de ellos, sin tener en cuenta el BAI (Beneficios Antes de Impuestos). Sin costas.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-1044-21.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.