Sentencia Social Nº 640/2009, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2009 de 01 de Septiembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 640/2009
Número de Recurso: 27/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife , a 1 de septiembre de 2009 La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad

Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Mª Carmen Sanchez Parodi Pascua (Presidente), D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente) y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000027/2009 , interpuesto por Adela Caicoya S.L. , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000350/2006 en reclamación de CANTIDAD , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Pende ante este Tribunal Sentencia de instancia que estimó la demanda por la que la empresa reclamaba al trabajador (Director Comercial en Tenerife de una empresa nacional, pero sin llegar a la calificación de alto cargo) una indemnización por su baja voluntaria anticipada, que ocasionó perjuicios a la empresa demandante (hubo que despedir por causas objetivas a seis trabajadores, mientras que otros seis causaron baja voluntaria, para integrarse en la nueva empresa que había montado el demandado, según la demandante)

Recurre la empresa actora ante este Tribunal articulando cinco motivos de suplicación, dos de carácter revisorio (arts. 191.b LPL ) y los otros de crítica jurídica (art. 191.c LPL ), recurso que es impugnado por la representación letrada del demandado.

SEGUNDO.- El primer motivo insta - a su vez - dos modificaciones fácticas al ordinal tercero de los hechos probados:

A) La primera, que en relación a las facturas comerciales de productos del mismo ramo que la empresa (peluquería) éstas fueron emitidas durante la relación laboral del actor como Director en Tenerife, de la empresa, fueron emitidas por él mismo y no por Dña. Laura , pareja del demandado (según la demandante).

La propuesta no puede prosperar porque no hay evidencia (aunque desde luego sí que hay muy sólidos indicios) de que las facturas las emitiera formalmente el demandado y, como es sabido, la revisión fáctica requiere que los documentos en los que se funde evidencien (sin las conjeturas o deducciones que aquí serían necesarias) el error judicial, tal y como indica la jurisprudencia (STS 2-02-00 ) que glosa los arts. 191.b y 194.3 LPL .

B) La segunda insta la adición, al mismo hecho probado del siguiente:

"Las facturas obrantes a los folios 127 a 129, no están firmadas. En dichas facturas aparece como Laura , indicando como domicilio la CALLE000 NUM000 , Santa Cruz de Tenerife, entre otros extremos. Al folio 126 de las actuaciones, la entidad Spet Turismo de Tenerife S.A., por su Director Financiero, dice que aporta, dando cumplimiento al requerimiento del Juzgado, copia de todas las facturas emitidas a la mercantil que representa por D. Basilio Y Dª Laura , bien de forma conjunta por ambos, o bien, de forma individualizada. La adición de este apartado, es importante para el objeto de la litis, para acreditar la conducta desleal del demandado para con mi principal. Obsérvese el domicilio que se señala como perteneciente a Laura , pareja del actor, CALLE000 , NUM000 Sta. Cruz de Tenerife. Si Laura , desconocía que el demandado, Basilio , que tuviere un local en la Calle Sicilia 17, como es posible que emita sus facturas con tal domicilio, (estuvo bajo la influencia de algún adivino), o por el contrario, la emisión de tales facturas a su nombre encubría al demandado, y su anterior pareja. Se hacen tales aseveraciones, a la luz de las declaraciones de la propia Laura , en el acto del Juicio, (folio 126 del acta), cuando contesta a preguntas de mi parte: "No tenía abierto un local en la Calle Sicilia y no sabe si él lo tenía". La referencia a él, es a Basilio . Si no tenía un local en la calle Sicilia, como es que factura (folios 127 a 129) indicando dicho domicilio, por un importe de 6.336 euros brutos. Esta parte cree su testimonio en cuanto a lo del domicilio, en lo demás, nos resulta no creíble, por decirlo en términos amables. Las indicadas facturas corresponden a junio de 2005, y a enero de 2006. Si aquélla no tenía domicilio, si no conocía que su pareja tuviere el obrante en la Calle Sicilia, es lógico pensar, y ello de forma razonable, con sentido común que, quien en verdad facturaba era el demandado, Sr. Basilio , a través de la persona interpuesta de Laura .

Además ¿que sentido tiene la manifestación del Director Financiero de Spet Turismo de Tenerife, S.A., cuando dice: que remite "copia de todas las facturas emitidas a la mercantil que representa por D. Basilio y Dª Laura , bien de forma conjunta por ambos, o bien, de forma individualizada"' Lo obvio que el demandado mantenía relaciones con la mercantil Spet Turismo de Tenerife, S.A., y ello, cuando menos desde junio de 2005, y ello, a espaldas de mi principal. Además de lo anterior, la interposición de terceras personas, (en términos coloquiales testaferros), queda además adverado con lo recogido en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, folio 313, párrafo segundo, cuando se afirma que: "Doña Mercedes , madre del demandado señala que su hijo le pidio que se diera de alta en el Régimen de autónomo para comercializar..." Así como que, "no tiene abierto ni conoce la Calle Sicilia, no ha comprado cosmeticos al por mayor, su hijo abrió una empresa de cosmética con su nombre..." folio 366, testifical de Doña Mercedes , madre del demandado.

Pese al vigor con el que la recurrente sostiene su pretensión revisoria y a lo significativo de las declaraciones testificales transcritas, el motivo no puede ser recogido (ni siquiera en un aspecto que ahora se examinará) por cuanto se fundamenta en las indicadas declaraciones testificales, que por sólidas que sean, no son hábiles para revisar hechos probados, ex arts. 191.b y 194.3 LPL y STS 21-04-90 .

Sin embargo uno de los aspectos de la propuesta revisoria sí cuenta con apoyo probatorio documental; en él que la empresa Spet Turismo de Tenerife, S.A. indica que aporta copia de todas las facturas emitidas, a la mercantil que representa, por D. Basilio y Dña. Laura , "bien de forma conjunta por ambos o bien de forma individualizada" pero ese apoyo documental no se complementa con los otros documentos (las facturas) a las que hace alusión, pues en efecto, las facturas (tres, una sin firmar y las otras dos con firmas distintas entre sí y que son apenas un garabato, lo que abunda en la tesis de la recurrente demandante) no aparecen giradas por el demandado, sino por la Srta Laura (su pareja, según la demandante), y por tanto, tal hecho no debe incorporarse al relato fáctico, no mostrándose, -en esta concreta facturación- que el demandado (encubierto o, al menos en connivencia con la Srta. Laura ) vendía a otras empresas, comerciando con el mismo tipo de productos que vendía en su empresa, concurriendo aquí en la misma actividad, pero esta actividad se desprende de los propios hechos probados (y de los Fundamentos Jurídicos con valor de tales), como luego se verá, sin necesidad de incorporar las muy significativas declaraciones de la propia Srta. Laura y de la madre del actor, a la que también utilizó el demandado según revela el Fundamento Jurídico II, en su quinto párrafo (con valor de hecho probado ex STS 14-12-98 o 23-2-99 ).

TERCERO.- El segundo motivo de los de revisión fáctica afecta al ordinal sexto del relato fáctico, cuyo texto, según propone, quedaría así: ""La actora, tal como rezan las cartas de despido obrantes a los folios 284 a 288, 290 a 295, 297 a 301, 306 a 310, 312 a 316 y 328 a 322, se vio en la necesidad de proceder a despedir a los trabajadores, a consecuencia de la competencia desleal por parte de varios trabajadores, abonando un total de 19.786,61 euros, a los mismos. La empresa durante el ejercicio 2005, tuvo un descenso de un 32%, en el sector de peluquería, lo que se traduce en unas pérdidas de 377.411,63 euros en dicho periodo". El primer párrafo de la adición interesa, viene articulada además de los documentos invocados anteriormente, en los documentos obrantes a los folios números 283, 289, 296, 302, 305, 311, 317, 323 de las actuaciones. En cuanto al segundo de los párrafos, tiene su apoyatura en el folio 213, del ramo de prueba".

En síntesis, la propuesta sólo pide que se concreten dos cifras:

La una, la cuantía total de las indemnizaciones que la empresa actora tuvo que pagar a los siete trabajadores que tuvo que despedir como consecuencia de la crisis causada por la marcha del actor (y de los otros seis que se marcharon con él, desestructurando la empresa), pues estos despidos constan en el noveno hecho probado, pero sin concretar las cifras de sus indemnizaciones, que, efectivamente, suman la cantidad indicada. Por tanto, esta adición ha de prosperar, pues los documentos señalados muestran con toda nitidez (STS 2-2-00 ) la omisión del juzgador, explicable porque él no declaró la responsabilidad indemizatoria que ahora la Sala se dispone a imponer, lo que, a su vez, justifica la necesidad y trascendencia de la propuesta.

La otra se refiere a la fijación de las cifras de descenso de ventas y de pérdidas (377.411 euros). Respecto a este último párrafo de la propuesta revisoria, resulta que el documento obrante al folio 213 no se refiere al descenso de ventas o a esas pérdidas de la empresa, sin que la Sala constate documento alguno (por si hubiera error en la numeración) que evidencie esas cifras de pérdidas económicas o descenso de ventas, que necesitarían una auditoría externa con todas las garantías. Por tanto, aunque - obviamente- la actuación del demandado ha significado prácticamente el desmantelamiento de la empresa en Tenerife, con el consiguiente descenso de ventas y muy probablemente las cuantiosas pérdidas que indica la recurrente, no pueden cuantificarse las cifras que concreten esa crisis, pues los documentos han de evidenciar, de forma clara, sin conjeturas, hipótesis o deducciones (STS 23-9-98 ) los errores u omisiones que se imputan a la Sentencia..

En resumen, sólo cabe estimar parcialmente el motivo, completando el relato fáctico con las cifras de importe de las indemnizaciones de los despidos objetivos de aquéllos trabajadores que la empresa demandante tuvo que amortizar por la crisis motivada por la operación del demandado, cuantías que ya han sido concretadas, y que suman un total de 19.786,61 €.

CUARTO.- El tercer motivo, ya de crítica jurídica, (art. 191.c LPL ) realiza una triple denuncia:

A) Principalmente se señala infracción de lo dispuesto en el art. 1.089 del Código Civil , en relación con la obligación convencional, asumida por las partes en el contrato, de preaviso de seis meses, pacto que -hecho pacífico- incumplió el demandado al instar su baja voluntaria sin preaviso alguno y cuyo incumplimiento, según la propia cláusula del contrato (cláusula 2ª ) generaba la indemnización tasada en ella, consistente en la cuantía de los salarios correspondientes al período de preaviso

El motivo ha de ser acogido, pues la cláusula pactada es lícita, y no resulta contraria a las normas de "ius cogens" generales ni las específicas laborales. Repárese en que el plazo de preaviso es recíproco y con igual cláusula resarcitoria (la mal llamada cláusula penal) para ambos contratantes, con lo que, además de ser equilibrada, cumple los requisitos generales de los contratos (arts. 1.261 y ss. del Código Civil ) y los contratos laborales en particular (arts. 3.1.c, 8 y 9 ET ).

Tampoco es óbice a la operatividad de tal pacto el que la Sentencia (tan acertadamente que la empresa recurrente no ataca tal conclusión en este trámite) deniegue el carácter de alta dirección del contrato, pues la vigencia del pacto se puede independizar de esta circunstancia ex art. 9.1 ET .

Es claro que, pese al pacto en sentido contrario, la realidad es que la relacion laboral del demandado con la empresa actora no era de alta dirección, al no concurrir las notas legales que definen a ésta. En efecto, como bien razona la Sentencia de instancia, "La STS de 17 de junio de 1993 resume la doctrina jurisprudencial en materia de alta dirección en los términos siguientes:

Primero.- Han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en "el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas" (Sentencia de 6 de marzo de 1990 ) con independencia de e exista un acto formal de apoderamiento (Sentencia de 18 de marzo de 1991 );

Segundo.- Los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos (Sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1990 );

Tercero.- El alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (Sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1990 )."

Pero es igualmente claro que esta conclusión no afecta a esta cláusula de preaviso aquí examinada, que es plenamente eficaz al no ser legalmente exclusiva (sólo frecuente) en los contratos laborales de alta dirección, reuniendo todos los requisitos legales para su validez (arts.1.261 y ss. Código Civil y 3.1.c, 3.5, 8 y 9 ET, respectivamente) pudiendo independizarse de ella ex art. 9.1 ET citado, y, así, es plenamente compatible con una relación jurídico-laboral ordinaria, cláusula, además, perfectamente razonable dadas las características del alto puesto de trabajo del actor (como máximo responsable de la empresa en la isla), con acceso a toda la información comercial (precios, márgenes de beneficio, clientela, técnicas de venta, contacto directo con proveedores y clientes, y con todos los vendedores) y que tiene una clara justificación para disuadir al directivo (aunque no alto directivo en sentido estricto jurídico-laboral del art. 2.1.a ET ) de realizar lo que finalmente hizo: aprovechar su posición para "montar" su propia empresa, durante (dato clave) su relación laboral, privando a la demandante de la clientela, proveedores y de los seis trabajadores que captó.

Podría objetarse que esta cláusula es, materialmente, un pacto de permanencia de los regulados en el art. 21.4 ET , puesto que obliga al trabajador a permanecer en la empresa los seis meses que prevee el preaviso, pero, frente a tal posibilidad, razona la Sala que la reciprocidad de esta clausula excluye la equiparación al pacto de permanencia. Repárese, al efecto, que el plazo de preaviso afecta a ambas partes exactamente en los mismos términos, mientras que el pacto de permanencia sólo obliga al trabajador.

Por tanto, indiscutido el hecho del incumplimiento del plazo de preaviso, ha de estimarse el motivo en este concreto aspecto y condenarle al demandado al pago de la indemnización pactada

Respecto a su cuantificación, la cláusula segunda del contrato la concretó en la cuantía de los salarios correspondientes al período del preaviso incumplido. Solicitó la demandante, en su "libellus", que se calculara sólo sobre el salario que cuantificó (por error en su contra) en 126.73 €/día, olvidando que hay que incluir las cantidades brutas, no netas y también las comisiones, que son salario (ex art. 26.1 ET ), pero tal error no puede corregirlo la Sala, pues incurriría en incongruencia en su variante de "ultrapetita", (prohibida por el art. 218 LECv ., STS 5-6-00 y STCo. 43/1993 ) al dar más de lo pedido, y ni aún puede dar más de lo que señala el hecho probado primero de la Sentencia, como salario del actor 17.000 € / año, que son 49,3 diarios (salvo error aritmético) pues también en esto ha errado la actora, pues no ha formulado el imprescindible motivo de revisión fáctica que pudiera elevar tal cuantía, o al menos concretara el importe de las altas comisiones del actor, y la Sala se vé impedida para hacerlo, dada la naturaleza de todo recurso (incluso aunque el de suplicación no fuera extraordinario y excepcional ex STS 28-6-05 ). Al efecto, cierto es que en la demanda se concretan indirectamente (por simple operación aritmética de sustracción) las comisiones recibidas, pues cuantifica el total percibido en la alta cifra de 57.000 € en once meses, sin sumar el mes 12º, con lo que llegaría a 62.000 € anuales, casi 10.332.000 de las antiguas pesetas, más las deducciones de IRPF y cuotas de S.S. que parece que no las adiciona (lo que no resulta raro), pero resulta que la Sentencia se limita a dejar sentado que el salario del demandado es de "17.000 € anuales más comisiones", y, entonces, un defecto de técnica procesal obstaculiza la pretensión de la demandante, pues ella, al recurrir, no ha formulado motivo alguno en el recurso que eleve tal cantidad ni concrete las comisiones; por ello, la indemnización debe calcularse estrictamente sobre la cifra que señala la Sentencia, lo que resulta aritméticamente fácil (el preaviso de seis meses es exactamente igual a la mitad del salario anual) que se concreta en 8.500 €, cantidad a la que, por ahora, debe ser condenada la demandada, por incumplimiento de esta cláusula de preaviso.

B) En segundo término, señala infracción de lo dispuesto en el art. 29º del Convenio Colectivo en relación con el 6º , razonando que al no ser de aplicación dicho Convenio tampoco lo es el del plazo de preaviso que prevee (15 días).

Pero tal cuestión deviene irrelevante, ya que sea o no aplicable el Convenio, su plazo de preaviso puede ser lícitamente alterado por pacto, máxime cuando -como antes se expuso- tal pacto está justificado y es recíproco. Por tanto, este submotivo deviene intrascendente.

En todo caso, si se estimara la tesis del Juzgador y no fuera aplicable la cláusula de preaviso, sí que procedería la indemnización de estos quince días de preaviso (máximo convencional) incumplidos, con lo que la indemnización que la Sala fijó en el apartado anterior, calculada sobre la cláusula (8.500 euros), se reduciría a 15 días de salario (126,73 x 15 = 1.901 euros) sin que el Juzgador indique razonadamente porqué no la impuso, pues de su propio hilo argumental se desprende que procedería esta condena.

En este segundo apartado, por último, la recurrente alega que ese Convenio es de aplicación a su ámbito funcional sólo si la empresa no viene rigiéndose por otro, pero no concreta qué otro Convenio viene aplicándose y, además, de ser así, hubiera tenido que presentar un motivo de revisión fáctica (arts. 191.b y 194.3 LPL ) que dejase sentado tal dato.

C) Y la tercera denuncia se refiere al art. 21.1 ET , en el que insiste en la validez y eficacia del pacto de exclusividad y de confidencialidad de las estipulaciones cuarta y décimoprimera.

El motivo no puede tener éxito. Comose indicará con más detalle seguidamente, los pactos de plena dedicación y de no concurrencia postcontractual requieren una compensación económica expresa (art. 21, apartados 2 y 3, ET ), que específicamente retribuyan esta adicional obligación del trabajador, que en principio, no viene impuesta por la Ley ( a diferencia de la obligación primaria de no concurrencia desleal), tal y como ha razonado esta Sala en Sentencias como la de 26-12-08 .

Pretende la empresa demandante que el pago de comisiones (altas comisiones) constituye una contraprestación o compensación a ese pacto, pero tal tesis cae con toda rotundidad, pues las comisiones retribuyen las ventas, es decir, son un complemento salarial por unidad de obra, que se corresponden con un mayor nivel de producción y, por elevadas que sean, sólo tienen esa naturaleza.

QUINTO.- El cuarto motivo sólo alega "error material", de la Sentencia de instancia en cuanto al total de la cantidad reclamada por el concepto de indemnizaciones abonadas por la empresa a los seis trabajadores que tuvieron que ser objetivamente despedidos a causa de la defección del demandado, señalando que la cantidad reclamada por ese concepto es superior a la indicada en el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia.

El motivo (que ni siquiera indica cuál es su naturaleza) resulta estéril porque ya fue formulado vía motivo de revisión fáctica y estimado por la Sala en el Fundamento Jurídico 3º de la presente Sentencia.

SEXTO.- El postrer motivo, de crìtica jurídica con correcto cimiento procesal en el art. 191.c LPL , denuncia infracción de los arts. 7.2, 1.101 y 1.106 del Código Civil , al haber actuado maliciosamente el demandado, incumpliendo sus obligaciones laborales, por lo que insiste en la reclamación de 57.000 euros como indemnización por los daños causados por los despidos objetivos y las pérdidas económicas, independiente de la indemnización tasada en el contrato, por incumplimiento del preaviso.

Al efecto, debe hacerse una capital distinción en cuanto a la exclusividad y a la no concurrencia del trabajador, en relacion con el momento en el que se realice la actividad del trabajador, pues puede referirse a actividad posterior a la extinción de la relación laboral, o la actividad durante la relación laboral, y, a su vez, distinguir en esta última la actividad en otro sector (donde no hay concurrencia ni riesgo de daños o perjuicios) de la que se hace en el mismo sector, con concurrencia o perjuicio, es decir, lo que se denomina concurrencia desleal, que -desde ahora se adelanta- es la que ha cometido el demandado, pues esta deslealtad va ínsita en el deber de buena fé de todo trabajador, no precisando de acuerdo específico.

a.- Tras la extinción del nexo laboral, la actividad del trabajador por cuenta propia o ajena (o como empresario) en principio es lícita, pues las libertades de empresa y de trabajo de los arts. 35.1 y 38 de la Constitución (más los arts. 1.1 y 4.a ET ) cubren suficientemente cualquier actividad. La excepcion está constituída por el llamado pacto postcontractual de no concurrencia, regulado en el apartado 2 del art. 21 ET y que requiere, entre otras exigencias legales (como el efectivo interés comercial o industrial ex STSJ Madrid 29-5-01, y la limitación bianual de su duración) la fijación de la compensación económica adecuada, en la que insiste la jurisprudencia (STS 10-7-91 )

b.- Durante la pervivencia del contrato de trabajo las mismas libertades antes citadas permiten a cualquier persona instalar su empresa o dedicarse a la actividad que desee, por cuenta propia o ajena, bien como empresario, bien como trabajador o bien como autónomo. Así, como el régimen de incompatibilidades laborales opera sólo en el empleo público (art. 95.2.n de la Ley 7/2007, que remite a la Ley 53/1984, disposiciones ambas aplicables a todos los empleados públicos, laborales incluìdos) el trabajador del campo privado, (fuera de su jornada, naturalmente) puede dedicarse a otra actividad, incluída -se repite- la de trabajar por cuenta ajena para otro empresario, salvo, de nuevo, que concurran dos excepciones: el llamado pacto de permanencia (al que antes se hizo referencia, regulado en el art. 21.4 ET ), o bien el llamado pacto de exclusividad o de plena dedicación, que supone la proscripción del pluriempleo, pacto que no sólo ha de ser expreso y sino que tambièn requiere -dato clave- una contraprestación dineraria específica, como indica el párrafo 3º del citado precepto (STSJ Valencia 25-10-91 ).

Al no existir compensación económica específica, carecen de eficacia las cláusulas del contrato que la demandante pretende considerar como pacto postcontractual de no concurrencia o como pacto de plena dedicación. Y lo más que puede significar la cláusula 11, párrafo tercero , es un refuerzo del deber legal de no concurrencia desleal.

Pero ésta (la no plena dedicación) se refiere sólo a la actividad del trabajador que no concurra deslealmente con la empresa, es decir, sólo puede trabajar (o dedicarse a otra actividad como empresario o autónomo) cuando no cause ni pueda causar perjuicio a su empresa (perjuicio real o meramente potencial), siempre en otra actividad. Es ésta una obligación legal pura, materializada en los arts. 5.d y, más concretamente, en el 21.1 ET que, ni precisa de pacto, ni de contraprestación especifica, ni de requisito formal o material alguno, bastando la concurrencia de objetivos y actividades (STS 20-6-90 o 7-3-90 )

Así, lo que no puede hacer el trabajador (incluso el no cualificado) es concurrir durante la vigencia de la relacion laboral, en la misma actividad que el empresario, pues tal actividad quiebra el deber básico de la buena fé que instaura no sólo el art. 7.1 del Código Civil para todo acto jurídico (STS 7-5-79 ), y el art. 1.258 del mismo Cuerpo para todas las obligaciones contractuales en general, sino específicamente los arts, 5.a y 20.2 del ET para el ámbito contractual laboral, Y este deber es de naturaleza legal, sin que -a diferencia de los anteriormente expuestos- precise de pacto expreso. Naturalmente que cabe pacto en esta materia y que puede incidir (art. 3.1.c ET ), pero en sentido inverso: cabe que empresario y trabajador pacten (formal o informalmente, éste incluso a modo de condición más beneficiosa) la exoneración del trabajador de esta obligación, pacto desde luego raro, aunque posible, pero que aquí no consta que exista. Al efecto, la cláusula 11 del contrato, en su párrafo tercero ("por razón del puesto de trabajo a ocupar por D. Basilio , todas las informaciones, conocimientos y documentos a los que tenga acceso, por razón de su cargo, tendrán el carácter de confidenciales, por lo que tanto durante la vigencia de la relación laboral, como una vez llegado el vencimiento de esta, por cualquiera de las causas, previstas en la Ley, estará obligado a guardar el debido secreto, sin más exceptciones que las que resulten del deber de auxilio a los Jueces y Tribunales de Justicia") lo que hace es reforzar el deber legal.

Y si no hay pacto que libere al trabajador de este deber básico (al contrario, hay pacto que lo refuerza), no puede concurrir deslealmente en la actividad patronal, y este deber opera con respecto a cualquier trabajador, sea o no alto directivo, y la única incidencia que tiene en ello la posición del trabajador (posición orgánica o funcional, o bien categoría) es la valoración del nivel de concurrencia (y por tanto, la cuantificacion de la indemnización por la vulneración de este deber) toda vez que es mayor cuanto más alto sea el nivel del trabajador, mientras que es mínima (acaso irrisoria) en trabajadores no cualificados y carentes de conocimientos o técnicas propias de la empresa. Por el contrario, supuestos como el de autos elevan el nivel de incumplimiento al máximo.

Por tanto, al margen de la ineficacia de los pactos de exclusividad o de no concurrencia postcontractual indicados en las cláusulas del contrato, y al no existir pacto en contrario, eltrabajador no puede concurrir deslealmente con la empresa mientras perviva su vínculo con ella, es decir, no puede dedicarse a la misma actividad (como empresario, como autónomo o como trabajador) tal y como declara pacífica jurisprudencia (STS 17-4-84 ).

De los hechos probados, bien de los expresamente declarados así por el Juzgado (caso del hecho probado 4º) como de los contenidos en la Fundamentacion Jurídica de la Sentencia (con igual valor de hecho probado ex STS 23-2-99 y de esta Sala de 10-3-06 ) e incluso sin necesidad de la adición denegada al no admitir la Sala ni siquiera una parte de uno de los motivos de revisión fáctica (pese a la solidez de los indicios), resulta claro -para este Tribunal- que el demandado, estando aún trabajando para la empresa demandante como delegado (formalmente Director Comercial) en Tenerife, comenzó a realizar operaciones comerciales por su cuenta, con empresas del mismo ramo, utilizando para ello a su madre y a la Srta. Laura , ésta consciente de su labor de testaferro y aquélla no del todo ignorante de ello, pues conocía las líneas básicas de su intervención (tal y como en este concreto aspecto refleja el párrafo 5º, sin numerar, del Fundamento de Derecho 2º de la Sentencia, con valor de hecho probado ex STS 14-12-98 ).

De estas operaciones comerciales, al menos una consta en el párrafo 4º del Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia (con valor de Hecho Probado, como ya se ha dicho). La Sentencia de instancia quita importancia a esta operación comercial (un pedido realizado meses antes de la baja voluntaria del actor, en plena actividad como Director), justificándola en que lo fue por productos distintos de los de peluquería (el pedido lo hizo el actor a la empresa Biocosmetics) pero esta excusa quiebra cuando la propia Sentencia, en otro párrafo y para justificar el carácter de ordinaria de la relacion laboral, indica en su Fundamento de Derecho Primero, que la empresa demandante no sólo tiene la actividad de venta de productos de peluquería, sino también de perfumería.

Tales maniobras concluyen cuando el negocio particular del demandado ya está consolidado y es entonces cuando el demandado se dedica abiertamente a él, cursando su baja voluntaria y trayéndose consigo a seis de los trabajadores de la empresa demandante, trabajadores que cursan también sus respectivas bajas voluntarias, y con todo ello, prácticamente "desmonta" la estructura de la empresa demandante en Tenerife, pierde a uno de sus clientes importantes, la sociedad Beovipel, que resuelve el contrato mercantil que le unía a la demandada (hecho probado octavo), y se vé obligada a extinguir, vía despido objetivo, a otros seis trabajadores.

Debe insistir la Sala en que la ilicitud de la conducta del actor no consiste en establecer una empresa dedicada a la misma actividad que la demandante, aprovechando los conocimientos y contactos obtenidos y convenciendo a varios de los trabajadores para que también dejaran voluntariamente la empresa, sino en que esa actividad la comenzó a hacer durante la relacion laboral, y aquí no sólo hay negociaciones previas, o simples proyectos, sino plena actividad, bien directamente (compras a Biocosmetics) o bien a través de su pareja y de su madre. Es esta actividad la que determina el fraude y no sólo las maniobras que para su posterior abandono hizo el demandado durante la vigencia de su contrato. Si el demandado, viendo las buenas perspectivas (tan lucrativas como lícitas) de instalarse por su cuenta en la misma actividad, abandona la empresa y después contacta con clientes y proveedores y con otros trabajadores y efectivamente se instala por su cuenta para competir con su antigua empresa, nada se le puede imputar desde la perspectiva legal (salvo los pactos antes descritos, ineficaces en este caso concreto). Es lícita la acción del trabajador que vé el negocio en la empresa en la que presta servicios y, arriesgándose, (en el sentido estrictamente económico) la abandona para constituir él mismo otra empresa y competir. Pero en el caso de autos, la actividad la comenzó antes, sin que las actuaciones que realizó sean las de "negociaciones" o "mero proyecto cuya viabilidad o realización está en estudio" que es el caso de la STS 17-5-91 que la Sentencia de instancia invoca para justificar la acción del demandado. Aquí, en cambio, hubo mucho más que un proyecto, o negociaciones: hubo actos de concurrencia ilegítima durante la vigencia de la relacion laboral, bien efectuadas directamente o bien a través de dos personas interpuestas (su pareja y su madre) y, por tanto, el directivo incurrió claramente en la legalmente proscrita competencia desleal (STS 17-4-84 ).

A la hora de calificar estas acciones entiende la Sala que no sólo constituyeron una actuación culposa o negligente, sino claramente dolosa, dadas las actividades y maniobras que el demandado hizo durante la vigencia de la relacion laboral que muestran la "voluntaria y consciente transgresión de la obligación, con conciencia de la antijurídica del acto (STS 30-11-89 o 16-06-82 )". Esta calificación de su conducta como dolosa refuerza la indemnización (arts. 1.101 y 1.107 del Código Civil ), puesto que la responsabilidad contractual por dolo alcanza a todos los daños que conocidamente se deriven del incumplimiento, siendo, así, más amplia que la derivada de culpa (art. 1.106 del Código ). Pero la Sala entiende que aún estimando las acciones del directivo demandado sólo como culposas, también el daño causado se enmarca en los términos del art. 1.106 del Código Civil , puesto que el despido de trabajadores es la consecuencia obvia de la crisis causada por la competencia desleal. De todas maneras, a la postre, la indemnización va a ser inferior al daño causado, pues no se va a incluir en éste más que el plazo de preaviso incumplido (ésta indemnización derivada del pacto recíproco de preaviso) y el coste de las indemnizaciones por despido objetivo de los demás trabajadores,(esta indemnización derivada de la infracción de la prohibición legal de concurrencia desleal) excluyéndose de esta última todas las pérdidas económicas ocasionadas, exclusión que debe hacer la Sala por los defectos procesales antes indicados, en particular, por la orfandad probatoria de esas pérdidas económicas, acaso muy graves, pero no acreditadas.

Así, las consecuencias de la vulneración de esta prohibición de concurrencia desleal no se ciñen sólo al ámbito disciplinario (art. 54.2.d ET ), sino que ocasionan tambièn el deber de indemnización propio de todo incumplimiento contractual.

En efecto, ya esta Sala, en su Sentencia de 18-4-06 , razonó que "el art. 5.a ET establece como obligación del trabajador cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia. Queda probado en el presente procedimiento que el trabajador actuó incumpliendo las directrices de la empresa (hecho probado tercero), lo que originó un perjuicio a la empresa de 29.032.054 ptas. No fué el valor, (o como en la Sentencia denomina, desvalor), del trabajo de D.Miguel Angel lo que ocasionó a la empresa recurrente un perjuicio económico de 29.032.054 ptas, sino el incumplimiento de las directrices de la empresa, la vulneración de las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, lo que provocó ese quebranto económico, que en ningún caso puede estar amparado por la ajeneidad del trabajo, ya que ese perjuicio no fué fruto de la actividad laboral del empleado sino del incumplimiento de las obligaciones concretas de su puesto de Director de Oficina. Como bien alega la recurrente, es fácilmente entendible que, si el trabajador, cumpliendo las normas establecidas por la empresa, concede un crédito a un cliente que deviene incobrable, no se le puede hacer responsable de dicha pérdida pues con su comportamiento debido no es responsable del buen fin de los negocios de la entidad para la que trabaja. Pero entender que, incumpliendo gravisimamente las obligaciones laborales establecidas, el trabajador tampoco responde de los dañosy perjuicios causados a la entidad que le emplea es tan radical como pensar que un trabajador, dentro de sus funciones laborales, tiene una inmunidad absoluta respecto a los resultados que su comportamiento pudiera provocar. El art. 1104 del Código Civil establece que la culpa o negligencia consiste en la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. En los presentes autos está meridianamente demostrado que el trabajador, como director de oficina, incumplió las directrices de la empresa, por lo que actuó negligentemente y causó un grave perjuicio económico que no está amparado por la relación laboral, ya que fué únicamente su incumplimiento el que le hizo salir de esa esfera de amparo, por lo que debe ser condenado a pagar a la Empresa recurrente la cantidad de 28.372.783 ptas. Ha de insistir este Tribunal en que la responsabilidad disciplinaria (art. 54 ó 58 ET ) de un trabajador es

distinta, independiente y compatible con la responsabilidad civil (laboral, por ser más preciso) en la que puede también incurrir en el desempeño de sus tareas, al incumplir los preceptos que regulan no sólo su actuación en el campo concreto del contrato de trabajo (art. 5.a E.T . ya citado) sino la actuación general de toda persona cuando se víncula en cualquier contrato (art. 1091, 1101, 1103 y 1104 del Código Civil ).

Por otra parte, resulta un contrasentido que la Sentencia acoja la deuda del trabajador sólo para compensar la deuda de la empresa pero no para establecer el saldo a favor de ésta, de tal suerte que si se aceptara, en hipótesis, la tesis de la citada Sentencia, (la nota de ajenidad en el contrato de trabajo exonera al trabajador de responsabilidad resarcitoria por lo que llama el "desvalor" del trabajo) resultaría que la cantidad derivada de tal responsabilidad no podría operar ni siquiera para compensar (art.1195 y 1202 Código civil ) la indiscutible cantidad salarial (art. 29 ET ) por liquidación que la empresa adeuda al trabajador. Cierto es que la ajenidad es una de las notas (acaso la genuina) del contrato de trabajo (art. 1 E.T .) y que comprende la ajenidad en los riesgos como obvio contrapeso de la ajenidad en los frutos a la que se refiere la doctrina científica y la jurisprudencial (STS 29.10.90 ), pero esta ajenidad en los riesgos (es decir, la no asunción por el trabajador, y sí exclusivamente por el patrón, de las pérdidas económicas que le produzca el trabajo) no se extiende a una exoneración de la responsabilidad, primaria, derivada de la negligencia o la transgresión de los deberes de obediencia y buena fé. (art. 1 y 5 E.T.) que sujetan al trabajador que, se insiste, queda obligado a resarcir al empleador de los daños y perjuicios (responsabilidad civil, más bien -se repite, responsabilidad laboral) causados por ello, conforme al citado régimen normativo civil general (art. 1101 del Código civil , principalmente), aplicable en defecto de normas específicas laborales, al igual que, en lógica reciprocidad, está obligado al empresario cuando causa un daño al trabajador al incumplir cualquiera de sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo, como acontece en los supuestos de accidente de trabajo (STS 7.3.94 , que incluso tiende a objetivar esa responsabilidad) o huelga (STS 16.3.98 ) y ya esté prevista expresamente en la norma concreta reguladora de tal obligación (por ejemplo el art. 180.1 LPL ) o no lo esté (en cuyo caso se aplica el mismo precepto que en el presente caso, el art. 1.101 Código Civil que impone la obligación genérica de indemnizar que pesa sobre la parte que incumple las obligaciones contractuales), pudiendo la norma tasar esa responsabilidad, como acontece en el supuesto de despido improcedente del art. 56.1 E.T . (STS 23.10.90 ), o bien remitirse a la regla general de la "restitutio in integrum" que señalan los arts. 1.106 y

ss del Código Civil (STS. Sala 1ª 13.4.87 ).

Así, los arts. 1.101, 1.106 y 1.107 del Código Civil fundamentan el deber de resarcir los daños producidos por incumplimiento contractual, sea doloso o simplemente negligente, deber indemnizatorio que se viene ampliando en el campo laboral, generalmente a favor del trabajador, pues suele ser quien sufre los incumplimientos legales y contractuales patronales (en esta línea se sitúan las indemnizaciones adicionales producidas por incumplimiento de la normativa de seguridad y salud laboral, o las de vulneración de derechos fundamentales en las que, vía art. 181 LPL y en la anterior línea jurisprudencial de la STS 12-6-01 , se señalan indemnizaciones civiles adicionales a las legales) casos de los que son muestras las Sentencias de esta Sala de 29-9-06 o la de 11-3-09 .

Pero también responde el trabajador cuando se producen incumplimientos de obligaciones legales o convencionales y concurren todos los presupuestos que generan la indemnización civil (aquí laboral), como son los casos de la antes citada Sentencia de esta Sala de 18-4-06 o la de 11-4-09 .

Y, en el caso presente, acreditada la accion dañosa (incluso sin ser calificada de dolosa, aunque la Sala se decanta por tildarla así), el daño producido (aquí, por defecto de prueba, sólo las indemnizaciones por despido objetivo a los seis trabajadores, daño incluido en el ámbito del art. 1.106 del Código , y con mayor razón, en los más amplios márgenes del art. 1.107 del Código , al concurrir dolo) y el nexo causal, sin que concurran causas de exoneración de la responsabilidad, concurren los elementos legalmente precisos para la condena a la indemnización (STS 2-04-86 )

Por tanto, debe estimarse parcialmente el motivo y, con él, el recurso, procediendo la revocación parcial de la Sentencia de instancia y la estimación parcial de la demanda, condenando al demandado al abono a la demandante de la cantidad de 8.500 euros por indemnización derivada de incumplimiento del pacto de preaviso y a 19.786, 61 euros por indemnización derivada del incumplimiento de la prohibición legal de concurrencia desleal, sumando la condena la cantidad de 28.286,61 euros.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Adela Caicoya S.L. , en reclamación de CANTIDAD siendo demandado Basilio y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 16/09/2008 , por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Basilio ha prestado servicios para Adela Caicoya, S.L. desde el 15 de octubre de 2004, con la categoría de Director Comercial de Peluquería y con salario anual de 17.000 euros más comisiones.

SEGUNDO.- Las partes suscribieron contrato de alta dirección, con duración del contrato de 10 años, el 15 de octubre de 2004.

En la cláusula segunda del contrato se estipulaba que podía extinguirse a voluntad de cualquiera de las partes con un preaviso de al menos seis meses. Estipulándose que de no haberse efectuado el preaviso la empresa tendría derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del periodo incumplido. En la estipulación cuarta se indicaba que la labor del trabajador habría de dedicarse con carácter exclusivo sin que le estuviera permitido celebrar contratos y obligaciones con otras empresas, sean de dicho sector o de otro diferente, pues se le contrataba con carácter exclusivo, folio 42.

TERCERO.- Doña Laura percibió por la prestación de servicios de maquillaje y peluquería de la Sociedad para la Promoción exterior de Tenerife, 288 euros el 27 de junio de 2005, 4.320 euros el 12 de junio de 2005 y 1.728 euros el 20 de marzo de 2006, folio 129.

Asimismo el 6 de junio de 2005 percibió 438 euros por servicios de maquillaje y peluquería del spot Danone, el 15 de abril de 2005, 438, del spot Cajacanarias, y el 15 de mayo de 2005 por spot Cajacanarias y Danone recibió 876 euros, folios 110, 111 y 112.

CUARTO.- Don Basilio tras solicitar precios en septiembre de 2005 realizó una serie de pedidos de productos de maquillaje a Becocosmetics el 31 de octubre de 2005, y que fueron enviados el 21 de de diciembre de 2005, folios 347 a 356.

QUINTO.- El 1 de diciembre de 2005 el trabajador comunicó a la empresa el deseo de causar baja el día 15 de diciembre de 2005 por motivos personales, folio 45.

SEXTO.- Doña Estrella el 12 de diciembre comunicó su baja voluntaria el 15 de diciembre de 2005, folio 83. Así como Don Ángel Daniel , Doña Leonor , Doña Montserrat el 12 de diciembre de 2005, folios 85 y 86. En enero de 2006 Don Baldomero , y en febrero de 2006, Doña Sara , folio 90.

SÉPTIMO.- Don Basilio se dio de alta en el Régimen Especial de Autónomos el 1 de enero de 2006.

OCTAVO.- El 19 de diciembre de 2005, Beovipel, S.L. comunica a Adela Caicoya, S.L. que una vez analizada la propuesta para la firma del contrato, no se ajustaba a la estrategia comercial de Davines España, (Beovipel, S.L.) por lo cual al terminar la relación comercial el día 31 de diciembre de 2005, le informaban que quedaba finalizada en esa fecha a todos los efectos, folio 252.

NOVENO.- El 31 de enero de 2006 la empresa procedió al despido por causas objetivas de Don Íñigo de Sara , de Don Manuel , de Don Ovidio y de Doña Estefanía . El 6 de febrero de 2006 de Don Sebastián , con efectos de 7 de marzo. El 3 de febrero de 2006 despidió a Doña Lorenza , folio 306.

DÉCIMO.- El 12 de enero de 2007 Don Basilio presentó demanda contra la empresa reclamando el salario 15 días de diciembre, paga extra y vacaciones.

UNDÉCIMO.- El 27 de diciembre de 2007 se dictó sentencia desestimando la demanda interpuesta por Adela Caicoya, S.L. contra Beovipel, S.L. por daños y perjuicios.

DUODÉCIMO - La actora presento el 5 de abril de 2006 papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación y el día señalado el 24 de abril de 2006, se intentó sin avenencia, folio 91. TERCERO.- Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que desestimando la demanda interpuesta por ADELA CAICOYA, S.L. contra Don Basilio , debo absolver a éste de la misma. Notifíquese a las partes haciéndoseles saber que contra esta resolución cabe recurso de suplicación en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia. Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Adela Caicoya S.L. , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 18 de Junio de 2009 .

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación, interpuesto por Adela Caicoya S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 16/09/08 , en virtud de demanda interpuesta por Adela Caicoya S.L. contra Basilio en reclamación de CANTIDAD y en consecuencia debemos revocar y revocamos la Sentencia de instancia, condenando al demandado al abono a la demandante de la cantidad de 8.500 euros por indemnización derivada de incumplimiento del pacto de preaviso y a 19.786, 61 euros por indemnización derivada del incumplimiento de la prohibición legal de concurrencia desleal, sumando la condena la cantidad de 28.286,61 euros.

Devuélvanse los autos originales al JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300,51 euros (50.000 ptas.) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella y en su cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004 de Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuíta ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código nº 66 (Recursos de Casación Laboral ) y a continuación número y año del rollo de suplicación, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior Sentencia, por el Iltmo/a. Sr/a Magistrado/a Ponente, que la suscribe en el Sala de Audiencia de este Tribunal. Se envía testimonio a la Fiscalía, en unión del correspondiente oficio de remisión, librándose otro para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias, conforme previene el art. 266 de la L.O.P.J. Doy fe.