Sentencia Social Nº 640/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 471/2010 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 00640/2010

Recurso núm. 471/10

Secretaria Sra. Colvée Benlloch

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García

Ilmo. Sr. D. Santiago Pérez Obregón

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por

los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a veintiséis de julio de dos mil diez.

En el doble recurso de suplicación interpuesto por D. Severino y otros, y SAMIC IBERIA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Severino y cinco más, sobre Contrato de trabajo, siendo demandados SAMIC IBERICA S.L., Y otro y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6 de Noviembre de 2009 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- Los demandantes vienen prestando sus servicios para la demandada Samsic Iberia S.L. de conformidad con estas circunstancias laborales:

Severino : encargado del sector en en el área de recuperación de telas, desde el 3-9-1990 y salario base diario de 34,37 euros.

Juan Antonio peón especialista en el área de recuperación de tejido, desde el 12-1-2006 y salario base diario de 28,90 euros.

Arturo encargado del sector en toda la fábrica, desde el 20-11-2006 y salario base diario de 37,85 euros.

Edemiro peón especialista en el área de aros y cortadoras, desde el 25-2-1999 y salario base diario de 28,90 euros.

Heraclio : peón especialista en el área de vestuarios y aseos de toda la fábrica, desde el 25-2-1999 y salario base diario 28,90 euros.

2º.- La demandada Bridgestone tiene contratada con la demandada Samsic Iberia la realización de labores de limpieza varias en su fábrica.

3º.- La planta o lonja donde se ubica la demandada Bridgestone (Puente San Miguel, Cantabria) se divide en su planta fundamental o baja en varias zonas de trabajo que no se encuentran separadas entre sí.

Esta lonja tiene una gran extensión de unos 10.000 metros cuadrados.

El techo de la lonja es desigual en altura a modo de diente de sierra. La parte más baja se alza unos 10 metros del suelo la más alta, unos 20 metros.

Cada diente de sierra es recorrido en uno de sus dos lados (el más corto) por un enorme ventanal que se prolonga por todo el techo o pared semiinclinada (diente de sierra).

La parte de techo que no cuenta con el gran ventanal está casi ennegrecida.

4º. - La sala de negro de humo se ubica en una segunda planta. Se encuentra separada del resto de las dependencias de la fábrica y está rodeada de ventanas (su extensión es aproximadamente de unos 1.500 metros cuadrados).

Entre el departamento o zona de vulcanización y la sala de negro de humo existe una distancia aproximada de unos 150 metros.

La sala de negro de humo recepciona el polvo o material negro inicial a partir del cual se comienza a producir el producto base para elaborar las cubiertas que produce la demandada Bridgestone. Este producto se envía a la zona principal donde comienza el proceso de fabricación.

5º.- La zona de vulcanización es una zona extensa dentro de la planta principal (una quinta parte del total, aproximadamente).

Esta zona desprende un olor a goma de cierta intensidad. Existe un ruido de máquinas constante (en esta zona).

La temperatura ronda los 25 grados, si bien en algunas partes de esta zona, básicamente entre máquinas, la temperatura es claramente superior.

6º.- Los operarios de la demandada Bridgestone cobran un complemento denominado de condiciones modificativas; los actores no.

7º.- El 18-7-07 se dictó sentencia por la magistrada sustituta del juzgado de lo Social n° 3 de esta ciudad reconoció a personal del limpieza contratado por el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad.

Esta sentencia fue confirmada por la Sala de lo T.S.J. de Cantabria el 7-11-07 .

(el contenido de ambas resoluciones se tendrá por reproducido).

8º.- Constan en autos informes de evaluación de riesgos de los puestos de trabajo de los actores, cuyo contenido íntegro se tendrá por reproducido.

9º.- El 25-5-09 se dictó sentencia por quien redacta que reconoció a un mecánico de mantenimiento que prestaba servicios en el área de vulcanización el plus de penosidad. Esta sentencia no es firme.

(el contenido íntegro de esta sentencia se tiene por reproducido).

10º.- Los demandantes Juan Antonio y Severino se dedican a la recuperación de tejidos y telas.

El demandante Arturo se dedica a la supervisión de trabajos en toda la fábrica, mientras que el trabajador Edemiro hace lo propio con la limpieza genérica del departamento de aros y cortadoras y descarga de rodados en recuperación.

Por último, el demandante Heraclio se dedica a la limpieza de vestuarios generales de mezclas y aseos de toda la fábrica.

11º.- La zona de vestuarios permanece aislada del resto de la fábrica, exactamente igual que el taller de recuperación de materiales y el taller de aros.

12º.- El plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad por el periodo de mayo de 2007 a mayo de 2008 asciende a 2.509,01 euros para el demandante Severino , 2.763,05 euros para el demandante Arturo y 2.109,52 euros para los otros tres demandantes.

13º.- El contenido de los informes de la Inspección de trabajo elaborados para el presente expediente se tendrán por reproducidos.

14º.- El 20-5-08 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandante y demandada, siendo impugnados por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda en reclamación del reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, a D. Arturo , D. Edemiro y D. Heraclio , en las cuantías que calcula (en el 20% correlativo al 30%, respecto de la reclamación de estos dos últimos citados), con cargo exclusivo a la empresa SAMSIC Iberia S.L. Valorando al efecto la documental, testifical, reconocimiento judicial y declaración de partes practicada. Partiendo del relato coincidente con el de la sentencia de instancia de fecha 25-5-2009, del mismo Juzgado (autos núm. 82/2009 ), fundando el plus de penosidad en el calor existente en la zona de trabajo y el ambiente cargado del aire respirable en la zona de trabajo de estos demandantes. Sin polvo proveniente del 'negro de humo'. Rechazando, el plus de peligrosidad (por error en la fundamentación jurídica se alude a éste, cuando del texto íntegro de la sentencia se deduce con claridad que el reconocido es, penosidad) o toxicidad, por no concurrir las circunstancias a que la norma convencional anudan, su pago. Estima la demanda planteada por el Sr. Heraclio , aunque trabaje en zona de vestuarios y aseos, en principio, cerrada, pues valora que se desplaza a lo largo de toda la fábrica, respirando frecuentemente el ambiente descrito. El Sr. Edemiro , que trabaja en zona de cortadoras que integran, la gran área diáfana de la fábrica, con las aludidas circunstancias. Y, el Sr. Arturo , presta servicios en toda la fábrica. Circunstancias que niega con relación a la reclamación de los Sres. Severino y Juan Antonio , que no trabajan habitualmente, en etas condiciones. Trabajando el Sr. Severino en el área de recuperación de telas. Y el Sr. Juan Antonio , en el área de recuperación de tejido.

Frente a esta decisión formulan recurso de suplicación la representación letrada de los actores y la empresa condenada al pago de cantidades. Comenzando el análisis, por lógica procesal, por los motivos del recurso planteados por los trabajadores, destinados a la revisión del relato de la instancia. Pues, la resolución de ambos, debe partir de un único relato.

La representación de los actores, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la modificación del ordinal fáctico décimo proponiendo la redacción alternativa que expone, básicamente, para que se exprese que los demandantes Sres. Juan Antonio y Severino , realizan funciones en el área diáfana de la fábrica, situada entre la zona de aros y cortadoras y de recuperación de telas. En el taller de recuperación de materiales. Y, que el Sr. Arturo se dedica a la supervisión de trabajo, en toda la fábrica, mientras que el Sr. Edemiro hace, lo propio, en la limpieza general y departamento de aros, cortadoras y descarga de rodado, en recuperación. La misma zona en que presta servicios el Sr. Juan Antonio , y que el Sr. Heraclio , se dedica a la limpieza de vestuarios generales de mezclas y aseos, de toda la fábrica. Por omisión del lugar de prestación de servicios del Sr. Juan Antonio . Lo que funda documentalmente, en el obrante al folio 151, consistente en el plano de la fábrica, sobre el que se muestran conformes los litigantes, en el que se ubica el trabajo ejecutado por cada uno de los actores. Pues considera que es un mero error del juzgador, su situación en una zona separada de trabajo. Dado que el Sr. Severino , es el único que trabaja en una zona aislada, de la diáfana, de la fábrica. Y, de conformidad al documento obrante al folio 49 de los autos, consistente en la resolución del servicio de Inspección de Trabajo y Seguridad Social de 30-1-2009, en la que se dice que prestan servicios los actores, en áreas contiguas, no la misma; pero coincidentes también los actores cuyas pretensiones han sido rechazadas, a otros trabajadores que perciben el plus reclamado.

Siendo reiterado el criterio de esta Sala que viene declarando, en alusión a doctrina jurisprudencial (por todas, STS Sala 4ª, de 2-11-1999 , rec. 4786/1998, EDJ 1999/40027), las circunstancias en que puede proceder la alteración de los hechos probados a través del motivo de revisión fáctica: '...en términos generales que, aparte de su soporte en prueba documental y de que el error en la apreciación de la prueba imputable al juzgador recaiga sobre el hecho -es decir, sobre el 'factum' de toda relación-, el mismo ha de ser evidente, lo que quiere significar que se deduzca con claridad del documento de apoyo sin necesidad de interpretaciones, conjeturas, ni cualquier otra hipótesis o razonamiento y trascendente al fallo, lo que equivale a que la revisión propuesta haga variar el signo del pronunciamiento, pues en otro caso resultaría inútil'. Sin que sea posible, en consecuencia, en el extraordinario recurso formulado, alterar las conclusiones fácticas, imparcialmente deducidas por el magistrado de instancia, por la valoración del recurrente, de la misma actividad probatoria que funda la recurrida.

Y, ponderando el magistrado de instancia para la descripción del la fábrica en prestan servicios, y la ubicación de cada empleado, en la misma, documental que cita (elaborada por la propia parte recurrente, la obrante al folio 159), junto con testifical y reconocimiento judicial, para excluir a dos empleados, con claridad, de área diáfana. Situándolos en un área, a parte. La documental de la parte recurrente, no es prueba hábil para alterar este hecho declarado probado. Ni siquiera, el informe del servicio de Inspección, evidencia su error. Pues, respecto de su resolución, en el folio 49, se expresa, que el Sr. Severino trabaja en Telas, y el Sr. Juan Antonio , en tejidos, a diferencia, del resto de empleados que detalla. Se debe a una apreciación del funcionario actuante que visita la fábrica (como el magistrado de instancia), e interroga a los trabajadores y representante de la empresa. Luego, tampoco esta resolución, sirve a lo pretendido. En cuanto que también distingue, su trabajo del resto de empleados. Y, respecto del trabajo del Sr. Roman , en telas, a que alude, respecto a reconocimiento del plus, no es parte en este procedimiento, y no son trasladables los detalles fácticos en que lo ha sido. Sin que las declaraciones de la Inspección vinculen este proceso (STSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 30-12-2009, rec. 867/2009 ).

Con igual fundamento procesal, insta la revisión del ordinal séptimo de la sentencia recurrida, para que se exprese que el día 18-7-2007 , se dictó sentencia por la magistrada sustituta del Juzgado Social nº 3 de esta ciudad que reconoció al personal de limpieza, contratado por Bridgestone, el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, aquí reclamado. Confirmada por sentencia de la Sala de 7-11-2007 . Entre los demandantes de dicho proceso, se encuentra D. Roman , que presta servicios en el taller de recuperación de materiales, en el mismo puesto de trabajo que el demandante D. Severino . Solicitando se por reproducido, el contenido de ambas resoluciones. Lo que solicita, con fundamento documental, en el obrante, al folio 49 de las actuaciones, al que antes se ha aludido, Y, las sentencias referidas, obrantes a los folios 221 a 242 de los autos.

Reiteramos, aquí, que el informe de la Inspección se limita a lo observado, en enero de 2009 por el actuante, mientras que en la instancia, se alude a testifical, declaración de partes y reconocimiento judicial que ubica a los actores, en concreto, en el periodo reclamado, en el lugar y con las condiciones que pondera. Y, las sentencias referidas, ni siendo firmes, al no ser parte en las mismas, ni los actores, de este procedimiento, ni la empresa condenada en este proceso (en el anterior lo fue, LIMPIEZAS BISONTE S.L), no cabe vinculación de su relato o sus conclusiones, con un trabajador concreto, en esta resolución. Aunque se sitúe en la zona de recuperación de rodadas y departamento de telas, al Sr. Roman , en condiciones medioambientales que generaron el plus, en un periodo de tiempo anterior (desde febrero de 2006), en el que se trabajaba con heptano, un hidrocarburo volátil, que produce irritaciones en los ojos, vías respiratorias y piel. Circunstancias, muy concretas, que no han sido probadas en el periodo y puesto de trabajo de los actores a los que no se reconoce el complemento en la instancia. Pudiendo variar éstas, en el tiempo. Por no reunir los requisitos de identidad de partes, para la cosa juzgada, ni en su aspecto positivo, en el presente, en aplicación del art. 222.2 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la que posteriormente se hará nueva referencia.

Siendo una mera conjetura de la parte recurrente, carente de sustento en documental fehaciente, alguno, que todos los actores realizan en el periodos en que reclaman, las mismas funciones en las citadas penosas, que motivaron el pago del complemento reclamado, en anteriores periodos a otros empleados.

Por último, la parte actora recurrente solicita la adición de un texto nuevo, en el que se exprese que los actores prestan servicios permanentemente ante ruidos que superan, de media, los 80 decibelios (salvo D. Severino ). Lo que funda, documentalmente, en el obrante en los folios 259 y 260 de los autos, que se corresponde a un estudio sonométrico de noviembre de 2004, realizado en la planta de Bridgestone, en Puente San Miguel, para su personal, de fábrica. A lo que se opone la parte impugnante del recurso, por motivos de fondo, pero también, por ser una cuestión nueva, no alegada en la instancia.

Con relación a esta pretensión, en la demanda no se alega, expresamente, esta circunstancia, para su reclamación. Aunque se puede considerar su invocación, en la penosidad genéricamente reclamada. Aludiéndose a la misma en el acto del juicio oral (como lo evidencia el acta levantada el día de su celebración), por lo que los demandados pudieron alegar y probar, lo que estimaron oportuno, en su contra (incluso solicitar la suspensión del proceso para la subsanación de demanda, lo que no efectuaron en legal forma), lo que hace posible su revisión en sede de recurso. Ahora bien, la documental que cita la parte recurrente, de nuevo, no es prueba, suficiente y hábil, a los efectos reclamados. Por corresponderse a una medición, tres años antes, de la reclamación efectuada. Cuando en la instancia no se declara probada, en valoración conjunta de lo actuado, incluida la misma documental.

Luego, no recogida en la instancia esta circunstancia, precisando la parte recurrente en el extraordinario recurso formulado, de prueba documental fehaciente o pericial que, sin necesidad de análisis ni conjeturas, evidencie error en su omisión, lo que en modo alguno cabe concluir de la citada. Tampoco se estima la revisión propuesta, en último lugar, quedando inalterado el relato de la instancia.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte actora recurrente denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 207.3, 222, 400, 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como, los artículos 8, 10, 13 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , artículos 14 y 28.1 de la Constitución española y 4.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por sentencia firme del Juzgado de lo Social núm. 3, de fecha 18-7-2007 , confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de fecha 7-11-2007 (rec. 82/2007 ), ante el mismo supuesto actual, en aplicación del art. 35 del Convenio Colectivo de Limpieza Industrial y de Edificios y Locales de Cantabria, sobre trabajadores de la misma empresa, en idénticas circunstancias, subcontratada para el servicio de limpieza industrial de la codemandada Bridgestone, al prestar servicios de limpieza dentro de la planta de producción, de la empresa Bridgestone en Cantabria. Por la identidad de supuestos, pretende, iguales consecuencias, en aplicación de la excepción de cosa juzgada positiva, también, con relación a la pretensión de los Sres. Severino y Juan Antonio . Desempeñando el Sr. Severino , el mismo puesto que el Sr. Roman , al que aquella, le reconoce el plus reclamado. Y, el Sr. Juan Antonio desempeña el mismo puesto que el Sr. Severino . No obstante, considera acreditado que el Sr. Juan Antonio , no presta servicios en recuperación de tejidos, sino en el área diáfana, de la fábrica situada en la zona de aros y cortadora, siéndole aplicable el mismo argumente estimatorio que respecto del resto de empleados a que en la instancia se reconoce el plus reclamado. En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, denuncia infracción de lo establecido en el art. 35 del Convenio Colectivo aplicable, para los años 2007-2009, así como, sus tablas salariales, y el art. 26.3 del ET . Para, en interpretación de lo previsto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y SSTS, Sala 4ª, de fecha 6-10-95, 19-1-96 y 12-2-96, al ser penoso el trabajo que supera, en ruidos, los 80 db., considera que igualmente se genera el plus de penosidad, para todos los demandantes.

Comenzando por este último argumento, que sería suficiente, en atención al precepto convencional aplicable, para el reconocimiento del plus reclamado a la totalidad de los actores, en las aludidas sentencias de esta Sala de fecha 18 de octubre de 2001 y 17-2-2009 (AS 2009/1456 ), relativas al reconocimiento del plus de penosidad por ruidos, que invoca la parte recurrente, se hace alusión a supuestos, concretos, en los que se da como probado el trabajo de operarios, sometidos a un ruido constante 'muy superior a 80 db'. No pretendiendo en el recurso, más que este límite (80 db). Sin que, se declare en la instancia, ni se deduzca de documento fehaciente alguno -como antes se expuso-, que en la fecha de la reclamación los actores, en su trabajo habitual se ven expuestos, durante parte o toda la jornada, a este ruido. Por lo que dicha circunstancia, no autoriza al reconocimiento del plus reclamado, respecto de los demandantes a los que no se concede cantidad alguna, por las circunstancias habituales de ruido en su empleo. Y, como tampoco cabe colegir del relato que se mantiene inalterado de la instancia, que concurran especiales condiciones de peligrosidad, toxicidad. O, de penosidad, respecto de los dos actores a que, en la instancia, no se reconoce el complemento cuestionado, como respecto del resto de reclamantes, la falta de prueba de las condiciones a que se anuda el plus funcional reclamado, se impone la desestimación del recurso, en este aspecto. Y la confirmación de la decisión de la instancia. Dada la exigencia en interpretación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la acreditación por los trabajadores que lo pretenden de las especiales circunstancias que suponen el devengo del complemento salarial convencional reclamado (STSJ de Cantabria, Sala Social, de fecha 30-12-2009, rec. 867/2009 ).

Trabajando, en concreto, los actores del anterior proceso, en la zona de producción, mientras que en la presente litis, en el periodo reclamado la recurrida concluye que dos de los actores, a los que no se reconoce su abono, lo hacen en una zona apartada, alejada de las circunstancias que motivan el reconocimiento, al resto. Estableciendo el precepto convencional aplicable, por uno solo de los conceptos reclamados, en el art. 35 del Convenio invocado, el plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad, que se abonarán con un 20% sobre el salario base, con independencia de cuantas causas concurran conjuntamente. No procede el reconocimiento pretendido, respecto de los dos actores a los que en la instancia se deniega este complemento.

TERCERO.- La empresa condenada al pago de la cantidad reconocida en la instancia, con fundamento en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , insta la revisión del derecho aplicado, denunciando infracción de lo dispuesto en el artículo 35 del Convenio colectivo sectorial al reconocer a los actores el plus de penosidad que no se corresponde a un trabajo habitual. Pues, siendo preciso para su devengo -como antes se expuso-, el carácter excepcional de las circunstancias ponderadas, distinto de las condiciones normales, del puesto de trabajo. El desagradable ambiente respirable, al que alude la sentencia atacada, respecto de la reclamación de tres de los actores a los que reconoce el plus reclamado, no es suficiente para el devengo estimado. Considera que lo declarado probado, respecto del puesto del Sr. Heraclio es que trabaja habitualmente, en vestuarios y aseos. El Sr. Edemiro , en zona de cortadoras que integra la gran área diáfana. Y el Sr. Arturo , a lo largo de toda la fábrica. Sin concurrencia de calor, como en la precedente sentencia de la sala que cita la recurrida, por lo que considera que ese olor desagradable no es suficiente para el reconocimiento de la instancia, al no ser toxico, pues, es solo un olor a goma. Ni consta en informe de la Inspección, ni en las precedentes sentencias, como generador del plus aquí cuestionado.

No obstante, del inalterado relato de la instancia se deduce, por el contrario, que respecto de estos tres trabajadores, se declara que lo penoso (es cierto que por error en la fundamentación jurídica se alude a peligrosidad que la sentencia niega), es tanto, el olor desagradable como las elevadas temperaturas (ordinal fáctico quinto y fundamento de derecho segundo), ya que, claramente se alude a las dos circunstancias, para el reconocimiento del carácter penoso del puesto de estos actores, a quienes les reconoce el plus, reclamado. Con relación al fundamento cuarto, en que si bien, ya se alude, solo a un ambiente desagradable, cargado, haciendo de alguna manera la respiración dificultosa y provocando desvanecimientos, incluso con ventanas de la parte superior abiertas y no al 100% de producción, de la fábrica (de lo que se concluye que las circunstancias, pueden incluso, empeorar). Pues, si el magistrado alude a que las condiciones son las mismas que en el anterior proceso, de sentencia del mismo Juzgado y reconocimiento judicial de fecha 25-5-2009, confirmada por la Sala en sentencia de fecha 30-12-2009 (rec. 867/2009 ), en ellas también se pondera, la existencia de este calor sofocante, al que también en esta litis, se alude en el relato fáctico (no atacado por la empresa recurrente), para el reconocimiento de penosidad, en la misma fábrica. Si bien, también con relación a trabajadores y empresa, diferentes, ocupada, ésta, de mantenimiento, por lo que tampoco, se concluye con el efecto positivo de la cosa juzgada. Pero, sin que se declaren probadas en esta litis, otras circunstancias que permitan una conclusión diferente, con relación al concreto precepto convencional, aquí cuestionado.

Siendo, también, aquí el plus reclamado, retributivo de situaciones anormales, en las que el nivel de penosidad en la fábrica, y el puesto de los citados actores, es excepcional, respecto de los estándares de normalidad de cualquier limpiador industrial, peón especialista o encargado (categoría profesional y sector productivo en que se emplean). Gravosas, y superiores a las normales, retribuidas con el salario base. Dando, de igual forma, en esta resolución, especial relevancia, a la intervención judicial directa en su apreciación, consecuencia del reconocimiento judicial y del principio de la inmediación que esta actuación judicial, supone. Cuando el magistrado de instancia expresa que durante el reconocimiento tuvo dos leves mareos, provocados por el calor y el ambiente cargado. Delata la excepcionalidad precisa para el devengo del citado plus, con fundamento en prueba no revisable, en suplicación, por su carácter cuasicasacional. Constituyendo, una clara penosidad, las referidas condiciones del local en que prestan servicios, a elevada temperatura y en las desagradables condiciones de respiración constante, a las que se expone. Las mismas que dieron lugar al reconocimiento anterior, por aplicación de distinto precepto convencional. Pero, cuyos argumentos legales y jurisprudenciales, se dan por reproducidos, por servir al presente reconocimiento. Lo que conlleva, la desestimación del recurso planteado por la empresa.

CUARTO.- Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de justicia gratuita, en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , es condenada en costas, al importe de 600 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso. Igualmente, procede la pérdida de consignaciones y depósitos, del art. 202 del mismo Texto legal.

QUINTO.- La parte actora, en cuanto al reconocimiento efectuado en la instancia respecto de la reclamación de los Sres. Heraclio y Edemiro , en que el magistrado de instancia rebaja la efectuada en su reclamación, por entender que postulan el 30% del salario base diario, cuando les corresponde en el precepto convencional aplicable, el 20%. Considera que constituye un error evidente que pretende subsanar, concretándose la cantidad debida en la reclamada, sin rebaja alguna.

En aplicación de la misa doctrina y normativa que invoca la sentencia recurrida, se aprecia un claro error de cálculo en la impugnada. Puesto que al salario base diario declarado probado en el ordinal primero, que no es objeto de controversia en el recurso, de 28,90 €, para cada uno de los citados demandantes, le corresponde un 20%, en el año reclamado, por el importe contenido en el recurso de 2.019,70 €.

Estableciendo el precepto convencional aplicable (art. 35 del Convenio invocado), que el plus reclamado, se abonarán con un 20% sobre el salario base, con independencia de cuantas causas concurran conjuntamente. Reclamando los actores, según el inalterado relato de la instancia en un 20%, en lugar del 30% que se expone en la recurrida. Ha lugar a la estimación parcial del recurso planteado por los citados actores, Sres. Heraclio y Edemiro .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto D. Edemiro y D. Heraclio y desestimamos el formulado por D. Juan Antonio y D. Severino , así como, el planteado por SAMSIC IBERIA S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 6 de noviembre de 2009 , (Proceso nº 844/08), en virtud de demanda formulada por los trabajadores recurrentes y D. Arturo contra la empresa recurrente y BRIDGESTONE HISPANIA S.A., en reclamación de contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la resolución recurrida, en el único aspecto de concretar la cantidad debida a D. Edemiro y D. Heraclio , en la cuantía de 2.019,70 €, en concepto de plus de penosidad en el periodo mayo de 2007 a mayo de 2008, inclusive, quedando el resto de sus pronunciamientos inalterado.

Se hace expresa imposición de costas a la empresa recurrente en la cuantía de 600 €, en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer, contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 300 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0471/10, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Código identidad 0030, Código oficina 7001 . Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, la cantidad total importe de la condena.

Devuélvase, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.