Sentencia SOCIAL Nº 640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1467/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO: 1467/17 - FS SENTENCIA Nº 640/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 21 de febrero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.640/18
En el recurso de suplicación interpuesto por URALITA SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número ONCE de los de SEVILLA en sus autos Nº 101/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por SEG. SOCIAL contra TALLERES ARCE SL, INSS, TGSS, Azucena Y Melchor sobre SEG. SOCIAL se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/11/16 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' 1. - D. Melchor interpuso reclamación previa en fecha 24 de marzo de 2010 solicitando cambio de contingencia de la situación de gran invalidez que le había sido reconocida en fecha 11 de febrero de 2010.

Don Melchor falleció en fecha 29 de junio el 2010.

2. - Su esposa interpone demanda y en fecha 12 de mayo de 2011, por el juzgado de lo social número tres de los de Sevilla, se dictó sentencia ya firme, declarando que la situación de gran invalidez en la que había sido declarado D. Melchor derivaba de enfermedad profesional.

La gran invalidez se declaró en base a un diagnóstico de mesotelioma en evolución muy avanzada con gran deterioro físico-psíquico y caquexia secundaria.

En dicha sentencia se declara que el mencionado trabajador que era soldador entre las fechas 16 de marzo de 1970 a 13 de junio de 1979 y 17 septiembre de 1979 a 16 de abril de 1981, prestó sus servicios como tal a la empresa Talleres Arce S.L. desempeñando mayoritariamente su trabajo en las instalaciones de la factoría Uralita en Sevilla, empresa está que subcontrataba a aquella, los trabajos de soldadura reparación y sustitución de tuberías.

En el desempeño de su trabajo, en la factoría de Uralita, trabajador estaba en contacto con polvo de amianto y no disponía del mecanismo alguno de protección frente a ello.

La sentencia obra los folios 191 a 194 de las actuaciones y se da por reproducida 3. - Con fecha 10 de abril de 2012, se presenta solicitud de iniciación por parte de la viuda doña Azucena , expediente de recargo de las prestaciones económicas de la seguridad social del trabajador fallecido don Melchor , por estimar que la enfermedad profesional que contrajo cuando prestaba servicios para la empresa Talleres Arce, se debió a la falta de medidas de seguridad e higiene.

Incoado el oportuno expediente se dictó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución de fecha 6 de marzo de 2013 en la que se declaraba la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo con motivo de la enfermedad profesional contraída por D. Melchor y en su consecuencia declaraba también la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional fuesen incrementadas en un 30%, con cargo a Talleres Arce S.L. y Uralita S.A.

La resolución obra al folio 210 a 212 de las actuaciones y se da por reproducida.

Se interpuso reclamación previa en fecha 24 de abril de 2013 que se desestimó en fecha 17 de junio el 2013.

4. - En fecha 29 de octubre de 2013, por el juzgado de lo social número cuatro de los de Sevilla se dictó sentencia que entre otros pronunciamientos condenada en forma solidaria a Talleres Arce S.L. y Uralita S.A.

al abono a Doña Azucena de la suma de 116.243 € en concepto de indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento de de medidas de seguridad que produjo el fallecimiento de D. Melchor La sentencia fue confirmada por la dictada por el Tribunal Superior de Andalucía de fecha 23 de junio de 2015 .

Las sentencias obran los folios 448 a 459 de las actuaciones y 460 a 482 de las actuaciones y se dan por reproducidas.

5. - A Doña Azucena le ha sido reconocida prestación de viudedad y a Uralita S.A. le ha ha sido reclamada por la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de dicha prestación en fecha 22 de agosto de 2014 (Se da por reproducido el documento obrante al folio 439).'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por URALITA SA que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda formulada por URALITA S.A. frente a Dª Azucena , Talleres Arce S.L., INSS y TGSS, se alza en suplicación la empresa demandante, que articula su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal respectivo en el apartado c) del art.

193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 9.4 de la LOPJ y art. 3.1 b) de la LRJS en relación con el art. 43 de la LGSS . Sostiene en esencia la recurrente que los efectos del recargo de prestaciones deben retrotraerse como mucho 3 meses desde el inicio de actuaciones. Entiende que estando en manos del trabajador el solicitar el recargo y no habiendo solicitado el mismo en el momento en el que pedía la enfermedad profesional, sino que fue la viuda del trabajador, una vez fallecido éste, cuando el 10-04-12 solicitó el inicio de actuaciones de recargo, no se podrá en ningún caso girar recargo sobre la gran invalidez de aquel en tanto en cuanto que el trabajador falleció el 29-06-10, debiendo establecer la fecha de efectos del citado recargo, en los tres meses anteriores al inicio de actuaciones del recargo. Invoca sentencias del Tribunal Supremo de, 13 , 16 , 20 y 27-09-16 .

Dicho lo cual, concluye que la fecha de efectos del recargo debe ser la establecida en la LGSS, esto es, se podrá retrotraer a los tres meses anteriores al inicio de actuaciones del recargo, por lo que como mucho, el recargo podrá remontarse al 10-01-12, debiendo anularse por tanto el recargo girado como consecuencia de la Gran invalidez, habida cuenta que el mismo nunca solicitó el recargo, sino que fue la viuda la que lo instó, años después de fallecido.

Se opone la parte actora, en su escrito de impugnación, señalando que el trabajador interpuso reclamación previa el 24-03-10 solicitando el cambio de contingencia de la Gran invalidez reconocida; que fallecido éste, fue su esposa quien formuló la posterior demanda, y se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social el 12-05-11 , que recurrida por URALITA, fue confirmada por la Sala, en sentencia de 7-02-13 ; por lo que no adquirió firmeza hasta finales de febrero de 2013, no pudiendo tramitarse hasta ese momento la solicitud de recargo; aún cuando se inició el expediente de recargo en fecha 10-04-12, por lo que entiende que no puede ser de aplicación el art. 43 LGSS .

Centrado así el debate jurídico, debemos partir de los antecedentes fácticos que se consignan en la sentencia recurrida, a cuyo tenor, el trabajador D. Melchor , declarado en Gran Invalidez por la contingencia de Enfermedad común, en Resolución de 11-02-10, formuló Reclamación previa el 24-03-10 postulando el cambio de contingencia y falleció el 29-06-10. Su esposa formuló la posterior demanda, dictándose sentencia por el juzgado de lo Social nº 3 de Sevilla, en fecha 12-05-11 en la que se declaraba que la Gran Invalidez del trabajador derivaba de Enfermedad Profesional. Dicha Sentencia fue confirmada por la de esta Sala, de 7-02-13 .

En fecha 10-04-12, la viuda del trabajador inicia expediente de recargo de las prestaciones, por estimar que la enfermedad profesional que contrajo su esposo se debió a la falta de medidas de seguridad e higiene.

Incoado el oportuno expediente, se dictó por el INSS, Resolución el 6-03-13 en la que se declaraba la existencia de responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarándose la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas de la Enfermedad profesional fuesen incrementadas en un 30% con cargo a TALLERES ARCE S.L. y URALITA S.A.

Por otra parte, en sentencia de 29-10-13 del Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla , se condenó a ambas empresas al abono a la viuda de la suma de 116.243 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios; dicha sentencia fue confirmada por esta Sala en sentencia de 23-06-15 .

La demanda rectora de los presentes autos formulada por URALITA S.A. impugnaba la Resolución del INSS dictada en materia de recargo, postulando se declarase la ausencia de responsabilidad de URALITA S.A. en la enfermedad profesional del trabajador, revocando la Resolución mencionada; y subsidiariamente, para el caso de confirmarse el recargo, se solicitaba que la fecha de efectos del mismo deba ser desde los tres meses retroactivos desde la solicitud, al amparo de lo dispuesto en el art. 43 LGSS .

La sentencia recurrida, aplicando la cosa juzgada, desestima la demanda tanto en lo referido al fondo del asunto (imposición del recargo), como en lo que respecta a la pretensión subsidiaria, de fecha de efectos.

La cuestión aquí planteada ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo; Sala IV, en sentencias entre otras de 13 (RJ 2016, 5047) , 15 (RJ 2016, 5300) , 16 (RJ 2016, 4877) , 20 (RJ 2016, 4891), 27 de septiembre de 2016 (RJ 2016, 5151 ) y 21 de diciembre de 2016 (21 diciembre (RJ 2017, 131) ( RR núms. 3770/2015 ; 3272/2015 ; 1411/2015 ; 3346/2015 ; 1671/2015 y 3373/2015), en las que se determinaba la fecha de efectos de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. En concreto, se trataba de decidir en las meritadas sentencias, si los efectos económicos de ese recargo se deben retrotraer tres meses desde la fecha en que se produjo el reconocimiento del recargo por el INSS, o su solicitud por el interesado o la iniciativa de la inspección de trabajo su caso, aplicando la retroactividad establecida en el artículo 43.1 LGSS (hoy artículo 53.1) respecto de las prestaciones de Seguridad Social, o si, por el contrario, no es de aplicación al recargo de prestaciones el mencionado precepto y, en consecuencia, los efectos económicos del mismo han de quedan vinculados a los de las prestaciones causadas por la enfermedad profesional.

Y entendió el Tribunal Supremo, que resulta aquí de aplicación el art. 43.1 LGSS en vigor cuando se produjeron los hechos enjuiciados (actual art. 53.1 LGSS ) a cuyo tenor : «El derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud».

Resume la doctrina al respecto, la STS de 21-12-16 , en los siguientes términos: ' 2. Nuestra más reciente jurisprudencia ha venido destacando el carácter prestacional del recargo. Se trata, evidentemente, de una institución compleja que contiene elementos sancionatorios, indemnizatorios y prestacionales; pero sobre los aspectos punitivos en sus amplias vertientes destaca el tratamiento legal de indudable carácter prestacional. Cuando se esté en presencia de los efectos contemplados en las normas de Seguridad Social y estén en juego los derechos de los beneficiarios del recargo. Así lo puso de relieve el pleno de la Sala en su STS de 23 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1250) (rcud. 2057/2014 ) en la que señalamos lo siguiente: «tanto la legislación como la jurisprudencia atribuyen al recargo tratamiento de «prestación» en los más variados aspectos: a).- Su regulación por la LGSS se hace en Sección -2ª- titulada «Régimen General de las Prestaciones», ubicada en Capítulo -III- denominado «Acción Protectora» y dentro del Título -II- «Régimen General de la Seguridad Social»; b).- La competencia para imponer el incremento de la prestación reconocida le corresponde al INSS, al que precisamente el art. 57.1ª) LGSS atribuye «la gestión y administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social»; c).- El procedimiento para imponerlo es el - como para cualquier prestación- el previsto en el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la OM 18/01/1996 (RCL 1996, 263, 456) ( STS Pleno 17/07/13 (RJ 2013, 7743) - rcud 1023/12 -); d).- Conforme al art. 121.3 LGSS [como su precedente art. 90.3 LGSS /1974] los caracteres de las prestaciones atribuidos por el art. 40 [art.

22 en el TR/1974 (RCL 1974, 1482) ] son de aplicación al recargo de prestaciones. e).- Ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS y es susceptible de recaudación en vía ejecutiva, como si de garantizar una prestación cualquiera se tratase [en tal sentido, SSTS 27/03/07 -639/06 (RJ 2007 , 6237) -; 17/04/07 (RJ 2007 , 4802) - rcud 756/06 -; y 26/09/07 (RJ 2007 , 7122) - rcud 2573/06 -]; f).- El plazo de prescripción que les resulta aplicables es el mismo que el legalmente establecido para las prestaciones, el de cinco años previsto en el art. 43.1 LGSS (así, SSTS 09/02/2006(RJ 2006, 2229) -rcud 4100/2004-; ... SG 17/07/2013-rcud 1023/12- ; 19/07/13 (RJ 2014, 7304) -rcud 2730/12-; y 12/11/13 (RJ 2014, 489) -rcud 3117/12-)». La lógica consecuencia de la atribución de tal naturaleza prestacional no puede ser otra que la aplicación de las normas que disciplinan las prestaciones en sus aspectos de eficacia temporal.

3. En este preciso sentido, la jurisprudencia de la Sala ha sido constante en aplicar los diversos mandatos establecidos en el citado artículo 43 LGSS al recargo de prestaciones sin excepción alguna; así, por todas, la STS de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 7304) , rcud 2730/2012 , estableció que: «de acuerdo con la doctrina de esta Sala, el recargo de prestaciones tiene un plazo de prescripción de cinco años. Este comienza a correr desde el momento en que la acción puede ser ejercitada, que es en el momento en que concurren los tres elementos que integran el derecho: 1) el accidente de trabajo; 2) la infracción de las medidas de seguridad y 3) el hecho causante de la prestación de Seguridad Social objeto de recargo. Por otra parte, de conformidad con el art. 43.2 de la Ley General de la Seguridad Social , la prescripción del recargo se interrumpe por las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (LEG 1889, 27) y por reclamación ante la Administración de la Seguridad Social o ante la Administración laboral o en virtud de expediente que tramite la Inspección de Trabajo 'en relación con el caso de que se trate'. El número 3 del precepto citado añade que 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se tramite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza». Una correcta interpretación del precepto en cuestión debería rechazar, por irracional, que todo él resultase aplicable al recargo de prestaciones menos el inciso relativo a los efectos temporales pues la norma en sí misma constituye un todo que no se puede parcelar a efectos de su aplicación a una institución concreta a la que hemos dicho reiteradamente que se le aplican todas las demás previsiones del reiterado artículo 43.1 LGSS .

4. En consecuencia, el INSS puede imponer el recargo, a iniciativa de la inspección de trabajo, de la autoridad laboral o del propio interesado, hasta que transcurra el plazo de prescripción, pero sus efectos no pueden retrotraerse a la fecha inicial del reconocimiento de la prestación base. Sin embargo, como ocurre en el supuesto aquí examinado, si no consta que la interesada lo solicitara en el momento inicial del reconocimiento de la prestación base, ha de estarse a la previsión normativa reseñada, en la interpretación efectuada por esta Sala, conforme a la cual, la fecha de efectos del recargo debe ser la de tres meses antes de que el beneficiario, o, en su caso, la autoridad administrativa laboral, interesaran del INSS su imposición.' En aplicación de los criterios jurisprudenciales expuestos al supuesto aquí enjuiciado, por tratarse de casos similares, resulta que la fecha de efectos del recargo reconocido debe ser la de los tres meses antes de la solicitud por la viuda de su imposición. Y presentada tal solicitud el día 10-04-12, los efectos del recargo impuesto deben retrotraerse al 10-01-12, lo que supone que no procede recargo sobre la Gran invalidez que le fue reconocida al trabajador el 11-02-10, habiendo fallecido éste el 29-06-10; no pudiendo por tanto el recargo, al que le otorgamos efectividad de 10-01-12, desplegar tales efectos sobre la prestación de Gran Invalidez, que fue reconocida y extinguida por fallecimiento antes de tal fecha.

Y no habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede su revocación parcial, únicamente en lo relativo a los efectos del Recargo; y con estimación del recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A., debemos establecer que la fecha de efectos del recargo será la del 10 de enero de 2012.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por URALITA S.A. contra la sentencia de fecha 15/11/16 dictada por el Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre SEGURIDAD. SOCIAL formulada por URALITA SA contra TALLERES ARCE, SL, INSS, TGSS, Azucena Y Melchor debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida, manteniendo la desestimación de la demanda en cuanto a la imposición del recargo, que no fue recurrida; si bien estimando la pretensión subsidiaria de reconocer efectos al mismo desde el 10 de enero de 2012.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 21/02/18