Sentencia SOCIAL Nº 640/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2877/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00640/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33004 44 4 2017 0000397
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002877 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000207 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña DEL RIO URIBE S.L.
ABOGADO/A: IGNACIO IZQUIERDO VAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: Alvaro , FOGASA
ABOGADO/A: DOLORES BAUTISTA CAMPO, LETRADO DE FOGASA
Sentencia nº 640/18
En OVIEDO, a trece de marzo de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2877/2017, formalizado por el Letrado D. IGNACIO IZAUQIERDO
VAZQUEZ, en nombre y representación de DEL RIO URIBE S.L., contra la sentencia número 310/2017

dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL
0000207/2017, seguidos a instancia de Alvaro frente a DEL RIO URIBE S.L., FOGASA, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma Sra Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alvaro presentó demanda contra DEL RIO URIBE S.L. y FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 310/2017, de fecha dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Alvaro , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1956, ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de DEL RIO URIBE S.L., en el centro sito en la calle La Cámara de Avilés, que gira con el nombre comercial de Del Río, mediante contrato de trabajo indefinido a jornada completa, con antigüedad de 25-7-1971, categoría de dependiente y devengando una retribución bruta a efectos de despido de 74#44 euros diarios, con prorrata de pagas extra (hecho 1º de la demanda; incontrovertido).

2º.- El día 13-2-2017, con efectos del 17-2-2017, DEL RIO URIBE S.L. comunicó por escrito a D. Alvaro la extinción de su contrato de trabajo por causas económicas, organizativas y productivas, indicando que la situación económica se había agravado en los tres últimos años, que se habían reducido las ventas y el volumen de actividad, que la tienda River Way no es rentable pues las cifras de ventas no cubren los gastos generales del comercio, que se iba a cerrar la tienda y que tenían deudas pendientes, reconociendo una indemnización de 20 días de salario por año de servicio que asciende a 26.798#40 euros (la carta de despido obra en los folios 9-10, que se dan por reproducidos íntegramente).

3º.- DEL RIO URIBE S.L. es una sociedad que tiene por objeto el comercio de tejidos en todas sus manifestaciones, actividad que viene desarrollando en los comercios 'Del Río' y 'River Way', ambas en Avilés, 'Boutique del Río Uribe' y 'Newman', ambas en Oviedo (folios 44-49).

Las ventas totales en la tienda River Way durante los ejercicios 2015 y 2016 han disminuido. En los meses de febrero, mayo y noviembre de 2016, el volumen de ventas fue superior al del mes homólogo del año 2015 (folios 50-51 y 63).

DEL RIO URIBE S.L. mantiene préstamos con Bankinter y el Banco de Sabadell y la cuenta abierta en este último tenía un saldo negativo el 17-2-2017 (folios 67-70).

El resultado de DEL RIO URIBE S.L. en el ejercicio 2015 fue de -177.477#83 y en 2016 de -186.627#63 (folios 52-54).

Dª Marina es administradora única de DEL RIO URIBE S.L. (folios 141-145). Realizó una aportación a la empresa en julio de 2014 (folio 56).

4º.- DEL RIO URIBE S.L. suscribió con los trabajadores un acuerdo con planes de de jubilación parcial que fue depositado en el Instituto Nacional de la Seguridad Social antes del 1-4-2012 (folios 147-148).

5º.- No consta que el trabajador ostente o haya ostentado cargo alguno de representación del personal en la empresa en el año anterior al despido (no controvertido).

6º.- El 3-3-2017 tuvo entrada en la UMAC papeleta de conciliación, intentándose sin avenencia acto de conciliación el 15-3-2017 (folio 11).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando la demanda que da origen a estas actuaciones, declaro nulo el despido de D. Alvaro ocurrido el 17-2-2017, condenando a DEL RIO URIBE S.L. a estar y pasar por esta declaración y a que readmita al trabajador en las mismas condiciones que regían la relación laboral, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

No se hace pronunciamiento contra el FOGASA, sin perjuicio de las obligaciones que tienen legalmente atribuidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DEL RIO URIBE S.L.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 17 de noviembre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimando la demanda deducida por el actor frente a la empresa Del Río Uribe S.L declara nulo el despido ocurrido el día 17 de febrero de 2017 condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a la readmisión del actor en las mismas condiciones que regían la relación laboral con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar. Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la empresa demandada a fin de que sea revocada dicha resolución, y por no existir causa para la declaración de nulidad del despido, sea declarada la procedencia del despido objetivo, o en todo caso su improcedencia, con las consecuencias que conlleve tal declaración. Su representación letrada estructura el recurso que interpone, y que ha sido impugnado de contrario, en tres motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión de hechos probados, y estando destinados los dos restantes al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, a fin de que su contenido se sustituya por el siguiente texto alternativo que propone (quedando marcado en negrita el texto que se prende incorporar al original): '

TERCERO .- DEL RIO URIBE S.L. es una sociedad que tiene por objeto el comercio de tejidos en todas sus manifestaciones, actividad que viene desarrollando en los comercios 'Del Río' y 'River Way', ambas en Avilés, 'Boutique del Río Uribe' y 'Newman', ambas en Oviedo (folios 44-49).

Las ventas totales en la tienda River Way durante los ejercicios 2015 y 2016 han disminuido, lo que se traduce en unos resultados obtenidos por ventas en 2016 de 248.068,34 euros frente a los 320.919,34 euros de 2014 que suponen 72.851 euros menos en comparativa (Folio 63).

En los meses de febrero, mayo y noviembre de 2016, el volumen de ventas fue superior al del mes homólogo del año 2015 (folios 50-51 y 63).

DEL RIO URIBE S.L. mantiene prestamos con Bankinter y el Banco Sabadell respecto a la financiación y pólizas de crédito por un total de 317.563,63 euros, y la cuenta abierta en este último tenía un saldo negativo el 17-2-2017 (folios 67-70), más deudas por aplazamiento del IVA del 4º trimestre de 2016 por 23.000 euros.

En cuanto a la empresa del río Uribe SL existe una disminución de ingresos en los últimos trimestres: 2T 2015-2T 2016 (-18.945,20 €); 3T 2015-3T 2016 (-39.236,31 euros) y 4T 2015-4T 2016 (-51.073,72 €).

El resultado de DEL RIO URIBE S.L. en el ejercicio 2015 fue de -177.477,83 y en 2016 de -186.627,63 (folios 52-54).

Dª Marina es administradora única de DEL RIO URIBE S.L (folios 141-145). Realizó una aportación a la empresa en julio de 2014 (folio 56), por lo que existe una deuda con Marina por parte de la sociedad.

En fecha 28 de febrero de 2017, DEL RIO URIBE S.L. resolvió el contrato de arrendamiento del local en el que se encontraba la tienda RIVER WAY en la calle cuba nº 6 de Avilés procediendo a la entrega de llaves del mismo y al cierre del centro de trabajo, dando de baja el mismo por cese de actividad a través del modelo 840 del Impuesto de actividades económicas en fecha 4 de marzo de 2017 (folios 64 a 66).

Una de las tres personas que desarrollaba su trabajo en RIVER WAY, Pablo , ostenta el cargo de representante de los trabajadores (folio 43)'.

Considera la parte recurrente que la modificación es trascendente ya que pese a que en la carta de despido se alega la existencia de causas económicas y organizativas en el relato de hechos probados no se reflejan datos relevantes respecto a la situación económica del Rio Uribe SL, en cuanto al cierre efectivo del centro de la tienda River Way, y la causa de elección del trabajador, siendo insuficiente el relato de hechos probados de la sentencia. Estima que yerra la Juzgadora de instancia al negar valor probatorio a las autoliquidaciones presentadas ante la Agencia Tributaria por el Impuesto sobre el Valor Añadido y por el IRPF e igualmente del cese de la actividad del centro de trabajo a través de la presentación del modelo de impuesto de actividades económicas, autoliquidaciones que se benefician, dice, de la presunción del artículo 108.4 de la Ley 52/2003 , General Tributaria. Sostiene que por ello debe de incorporarse al relato de hechos probados la serie de datos que se reflejan en el nuevo hecho probado que propone, señalando como documentos hábiles para la modificación interesada las declaraciones modelos 303 (folios 120 a 123), el Impuesto de Sociedades de los años 2013, 2014 y 2015 (folios 77 a 103), las declaraciones modelo 390 de los años 2015 y 2016 (folios 104 a 111), el contrato de arrendamiento y documento de entrega de llaves del local sito en la calle cuba nº 6 de avilés por finalización del mismo (folios 64 a 61), y la elección de Pablo como representante de los trabajadores (folio 43).

En relación con tal intento revisor formulado resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - y en su examen sobre tales materiales dispone de amplios márgenes de actuación.

El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala rechaza la modificación pretendida por la empresa recurrente para el hecho probado tercero, dado que en su apoyo se limita a señalar varios documentos con mera cita de los numerosos folios de las actuaciones que los comprenden, constituyendo ello una referencia genérica a la prueba documental que es ineficaz a efectos revisores. Como manifiesta la sentencia del TS de 3 de mayo de 2001 la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación propuesta. En el presente caso la representación recurrente en el escrito de formalización del recurso no efectúa ninguna precisión o especificación de las partes, extremos o detalles de los diversos documentos que meramente menciona nominalmente, que puedan poner en evidencia el error de hecho que se denuncia, es decir no hace mención concreta, ni indicación de datos o extremos de los diversos documentos que puedan acreditar la realidad de la reforma fáctica que se pretende, y ello determina que el motivo formulado no puede prosperar.



TERCERO.- Los dos siguientes motivos de suplicación son ya formulados al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en los que se realizan las siguientes denuncias: a- en el primero de ellos la representación letrada recurrente denuncia la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 108.2 de la Ley de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 14 del Constitución y el artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene que se ha considerado erróneamente que existe vulneración del artículo 14 de la CE por parte de la empresa al acordar la amortización del puesto de trabajo del actor. Alega que en los casos en que el demandante se considere discriminado la jurisprudencia constitucional ha afirmado que el demandante debe aportar al proceso un mínimo de indicios suficientes o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia. Afirma que en el presente caso la decisión empresarial fue enteramente extraña a cualquier práctica discriminatoria, siendo que su decisión se ha producido por causas suficientes, razonables y serias, y que las razones concretas que aconsejaron la amortización del puesto de trabajo del actor se recogen en la carta de despido. Dice que no ha habido un trato desigual para trabajadores en iguales circunstancias, no existiendo dato alguno en la carta de despido ni en la actuación de la empresa que permita inferir de forma mínima una actuación discriminatoria a los trabajadores por razón de su edad o cualquier otra causa de las incluidas en el artículo 14 de la CE o artículo 17 del ET . Considera que las causas que motivaron el despido fueron puramente económicas que obligaron al cierre de un centro de trabajo y organizativas derivadas de dicho cierre, al no poder proporcionar ocupación efectiva a los trabajadores que prestaban sus servicios en el centro cerrado por no ser rentable, siendo la justificación de la decisión, en el caso del demandante, de que una de las tres personas que desarrollaban su trabajo en el River Way, Pablo , ostentaba el cargo de representante de los trabajadores y por ello se impone la amortización del puesto de trabajo del actor en favor del anterior al seguir siendo necesaria la amortización de un puesto de trabajo, indicando que la empresa se ha visto en la necesidad de cerrar una de las dos tiendas que tiene en Avilés, y que se amortizan tres contratos de trabajo, y que al tener derecho de permanencia el que es representante legal de los trabajadores, se le sustituye por el actor, siendo ello el motivo por el que se incluyó al actor entre los afectados por el despido objetivo. Alega, discrepando de lo que la sentencia considera para justificar la calificación del despido como nulo, que para los efectos discriminatorios del despido doctrinal y jurisprudencialmente se ha señalado que debe existir una diferenciación de trato y que no basta con alegarla, y presente la prueba indiciaria el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos, o aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, no exigiéndose la prueba del hecho negativo de la no discriminación sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Manifiesta que la reducción de costes de personal es una de las finalidades de la amortización de puestos y no es contraria a la norma al suponer un abaratamiento de los costes para la empresa, por lo que considera que hay que concluir que la medida extintiva es ajustada a derecho. Por otro lado dice que no puede llegarse a la conclusión como hace la juzgadora de instancia de que existe una discriminación por razón de la edad del trabajador basándose en la existencia de un acuerdo de jubilación parcial, ya que para que un trabajador pueda acceder a la jubilación parcial es requisito indispensable, a parte de que el trabajador solicite tal jubilación, que la empresa contrate a otro trabajador por el porcentaje que el trabajador pasa a la jubilación parcial, no suprimiendo la jubilación parcial un puesto de trabajo, sino que se sustituye por otro trabajador desempleado. Afirma que existe constante jurisprudencia que considera que no existe discriminación al despedir a trabajadores por razón de la edad, haciendo referencia a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de octubre de 2015 .

Concluye el motivo señalando que no ha existido trato discriminatorio en el despido realizado por la empresa dado que el objetivo del mismo ha sido paliar una situación económica negativa y contraria a la viabilidad de la misma y la razón de ser de la elección del trabajador no ha sido su edad sino el cierre de un centro de trabajo por las perdidas arrastradas.

b- en el segundo de los motivos se denuncia la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 52. c) del ET en relación con los artículos 51.1 , 53.5 y 56 del mismo Texto Legal . Sostiene que la amortización del puesto de trabajo del actor se fundamenta en la existencia de causas económicas y en causas organizativos. En cuanto a las causas económicas una disminución de la cifra de ventas en el periodo 2014-2016 de la tienda River Way en concreto, y una disminución de ingresos de la empresa del Rio Uribe SL, a lo que se añade la situación financiera actual con deudas con entidades financieras, y con deudas por aplazamiento del IVA del cuarto trimestre y con Marina . En cuanto a las productivas y organizativas la imposibilidad de dar ocupación efectiva dada la necesidad de cerrar la tienda River Way. Sostiene que la jurisprudencia no exige justificar las razones concretas por las que se elige a un determinado trabajador para amortizar su puesto de trabajo, si bien en el presente caso la amortización del puesto del actor es necesaria desde el punto de vista del cierre de la tienda River Way, en combinación con la situación en la que se encuentra el único trabajador varón de los tres que prestaban servicios en la misma, que ostenta el cargo de representante de los trabajadores, debiéndose amortizar el puesto del actor a favor del anterior al seguir siendo necesario la amortización de un puesto de trabajo, y señala que dado que la reducción de costes de personal es una de las finalidades de la amortización de puestos, suponiendo la amortización un abaratamiento de los costes para la empresa, ha de concluirse que la medida extintiva se ajusta a derecho. Indica que la redacción actual de la norma ya no alude a la existencia de necesidad objetiva de amortizar puestos ni conecta funcionalmente la medida de amortización con la razonabilidad de la misma para el mantenimiento del nivel de empleo, optando la Ley como criterio por la eficiencia de la gestión empresarial, y señala que en este sentido la medida está justificada ya que la decisión empresarial de amortizar el puesto de trabajo del actor supone el ahorro del coste fijo del trabajador. Sostiene que en el presente caso ha quedado acreditada que la situación de la empresa es de pérdidas y por ello debe adoptar, como lo hizo, medidas tendentes a rentabilizar el conjunto de la empresa y el mantenimiento del mayor número de trabajadores, y concluye que el recurso debe ser estimado ya que se ha acreditado la causa económica negativa, como incide en el contrato de trabajo y la adecuación del cese para hacer frente a tal situación.



CUARTO.- El trabajador demandante ha sido objeto de un despido objetivo por causas económicas, productivas y organizativas. La causa económica se define la en el vigente artículo 51.1 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores en los siguientes términos: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas'. Tal como está redactado el precepto, los supuestos típicos de situación económica negativa, mencionados en el mismo por vía de ejemplo, se enuncian en la ley, separados por la disyuntiva 'o', sin que se exija por tanto para apreciar las causas económicas contempladas la concurrencia conjunta de pérdidas y de disminución persistente de ingresos o ventas. Tampoco el artículo 52 c) ni el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores exigen el cierre de la empresa para que concurra la causa que justifique el despido objetivo por causas económicas, más bien todo lo contrario el citado despido lo que pretendería en último caso es conseguir la viabilidad de la empresa.

En el presente supuesto es de tener en cuenta como por la propia Juzgadora de instancia se considera como algo notorio que la situación económica de la empresa es negativa, estando declarado probado en el relato fáctico de dicha resolución los siguientes datos a tener en cuenta: que el resultado del ejercicio fue negativo para la entidad en los años 2015 y 2016 (que fue de -177.477,83 euros en 2016 y de -186.627,63 euros en 2017); que las ventas de la tienda RIver Way (que es una de las cuatro tiendas que tiene la empresa demandada) han disminuido durante los ejercicios 2015 y 2016 (pasando de 278.404,46 en el 2015 en donde ya había una reducción del 13,25% respecto del año anterior, a 248,068,34 euros en el 2016 según resulta de los folios 50-51 y 63 a los que hace referencia la Juzgadora de instancia); que la empresa mantiene prestamos con Bankinter y el Banco de Sabadell, teniendo la cuenta abierta en esta última entidad en fecha 17 de febrero de 2017 un saldo negativo, lo que supone teniendo en cuenta los datos que figuran en los folios 67-70 a los que la Juzgadora se refiere en el propio hecho probado tercero, que los prestamos pendientes superan los 192.000 euros y el saldo de la cuenta es de -143.113,47 euros; y que Dª Marina , que es la administradora única de la entidad Del Rio Uribe SL, realizo a la empresa en el mes de julio de 2014 una aportación de 152.981,13 euros.

Es cierto que la mera toma en consideración de los datos empresariales (en este supuesto económicos) puede ser insuficiente para apreciar la concurrencia de la causa objetiva alegada por la empresa, pues si bien la reforma operada por la Ley 3/2012, de 6 de julio ha simplificado el régimen del despido por causas empresariales, el despido objetivo no opera automáticamente a partir de tales datos, sino que es preciso que la decisión extintiva haya de ser una medida cuando menos razonable y proporcionada. En este sentido ya en la sentencia del TS de 27-01-2014 (rec. 100/2013 ), aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo, se señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el RDL 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada; razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella, lo que es privativo de la dirección empresarial, sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo (juicio de idoneidad).

Por su parte la sentencia del TS de 17 de julio de 2014 (recurso 32/2014 ) señala: '3.- Criterio de la Sala en orden al control judicial procedente.- Los preceptos anteriormente citados -de orden constitucional, internacional y común- son insuperable obstáculo para limitar el control judicial a la exclusiva apreciación de la concurrencia de la causa como simple dato fáctico justificativo de la medida extintiva [o modificativa, en su caso], prescindiendo de la entidad -cualquiera que ésta fuese- de la reacción adoptada por el empresario para corregir la crisis padecida, sino que muy contrariamente imponen un juicio de «razonabilidad» acomodada a los referidos mandatos - constitucionales, internacionales y comunes-. Que es lo que en definitiva ya ha admitido el propio Gobierno de España cuando al contestar a interpelación de la OIT -en justificación de la reforma legal llevada a cabo por la Ley 3/2012- manifiesta que las diversas causas legales «deben relacionarse razonablemente con los contratos de trabajo que se pretenden extinguir»; manifestación gubernamental que constituye un argumento más para entender con prudencial relativización los términos un tanto drásticos con que formalmente se manifiesta la EM de la citada Ley 3/2012, y que a la par supone -nos parece incuestionable- un claro apoyo para la hermenéutica del Art. 51.1 del ET que anteriormente hemos justificado y acto continuo desarrollaremos, en forma -entendemos- plenamente ajustada a nuestro sistema jurídico constitucional y ordinario.

El citado juicio de «razonabilidad» tendría una triple proyección y sucesivo escalonamiento: 1).- Sobre la «existencia» de la causa tipificada legalmente como justificativa de la medida empresarial [modificativa o extintiva]. 2).- Sobre la «adecuación» de la medida adoptada, aunque en su abstracta consideración de que la medida se ajusta a los fines -legales- que se pretenden conseguir, bien de corregir o hacer frente -en mayor o menor grado- a la referida causa. Y 3).- Sobre la «racionalidad» propiamente dicha de la medida, entendiendo que este tercer peldaño de enjuiciamiento hace referencia a que han de excluirse por contrarias a Derecho las medidas empresariales carentes de elemental proporcionalidad. Juicio este último -de proporcionalidad- que ha de ser entendido en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo'.

Así pues compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada. Y en el presente caso partiendo de los datos que figuran en el relato fáctico de la sentencia de instancia la Sala considera, desde la perspectiva de la causa económica alegada por la empresa (y que la propia Juzgadora de instancia reconoce su existencia afirmando que la situación de la empresa en su conjunto es negativa), que la decisión extintiva acordada por la empresa Del Rio Uribe SL se trata de una medida proporcionada y ajustada a derecho, ya que no solo está probado que existe una disminución considerable de ventas en una de los cuatro comercios que tiene (en concreto la tienda River Way de Avilés), sino también, y lo que es mas importante, que la empresa tiene un resultado negativo tanto en el año 2015 como en el 2016 en el que el resultado negativo ya supera los 186.000 euros, y que también tiene deudas muy cuantiosas con entidades bancarias, lo que representa una situación económica negativa relevante y de entidad para justificar el despido objetivo por causas económicas que ha afectado al demandante y a otros dos trabajadores de la empresa, y es que es de tener en cuenta que la solución jurisprudencial apunta en todo caso a la empresa como unidad de valoración adecuada para las causas económicas, y sólo al ámbito concreto en el que se manifiesta la causa, cuando se trata ya de causas organizativas y productivas ( SSTS de 14 de mayo de 1998 , 13 de febrero y 12 de marzo de 2002 y 21 de julio de 2003 ), señalando al respecto esta última sentencia que la doctrina de unificación se puede resumir en los siguientes puntos: '1º) el art. 52 c) ET separa claramente las causas económicas de las causas técnicas, organizativas y de producción, valorando de distinta manera los hechos constitutivos de las mismas, y sin perjuicio de que en determinadas situaciones puedan concurrir varias de ellas a un tiempo ( STS 14-6-1996 , STS 6-4-2000 ); 2º) las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales, mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de 'una mejor organización de los recursos' ( STS 14-6-1996 , STS 13-2-2002 , STS 19-3-2002 )'.

Por otro lado también cabe entender que en el presente caso la decisión adoptada por la empresa tiene una adecuada razonabilidad y proporcionalidad con la situación económica que está acreditada, siendo razonable que la empresa pueda adoptar, en virtud de planteamientos estratégicos adaptados a la realidad económica de la misma, la amortización de algún puesto de trabajo, pues se presume en principio, y de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que puede contribuir a superar las dificultades económicas al disminuir la partida de personal.

Igualmente se hace preciso señalar que en los supuestos, en los que la concurrencia de la causa puede afectar a una pluralidad de trabajadores corresponde a la empresa la selección de los trabajadores afectados por los despidos objetivos, manifestando al respecto la STS de 24 de noviembre de 2015 (Rec. 1.681/2014 ) que 'una vez delimitadas las causas y sus ámbitos de afectación entre el personal, corresponde al empresario determinar qué contratos deben ser extinguidos para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la STS de 19 de enero de 1998 (Rec. 1.460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, y con cita de la sentencia anterior, nuestra STS de 15 de octubre de 2003 (Rec. 1.205/2003 ) señaló que 'la valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996, Rec. 3.099/1995 ), y no puede convertirse en una valoración global o conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la «actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo» amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.

En definitiva en el presente supuesto concurre la situación económica negativa que justifica la decisión extintiva de la empresa, lo que hace innecesario entrar a examinar si concurren las demás causas alegadas en la carta de despido. Por otro lado la Sala no puede compartir las razones que han llevado a la Juzgadora de instancia para considerar nulo el despido habido del demandante en lugar de procedente, calificación que reclamaba el actor en su demanda por considerar que la medida extintiva es claramente discriminatoria por razón de la edad, y es que el hecho de que los tres trabajadores despedidos sean trabajadores de edad avanzada y antigüedad dilatada no es indicio de discriminación alguna cuando ni siquiera consta acreditada la edad y condiciones laborales del resto de la plantilla, debiendo de tenerse en cuenta que la mayor edad de los afectados no puede representar una causa de discriminación cuando la reducción de costes de personal es por sí misma una de las finalidades a las que se encamina la amortización de los puestos de trabajo llevada a cabo, y la retribución salarial a trabajadores de una mayor antigüedad en la empresa supone sin duda un mayor coste salarial para la misma. Tampoco la existencia en la empresa de un acuerdo con los trabajadores con planes de jubilación parcial, cuyo contenido y alcance por cierto se desconoce, representa la situación de discriminación por edad que sucintamente refiere la juzgadora de instancia, pues ese acuerdo se supone que es para toda la plantilla pudiendo acceder por lo tanto al mismo tanto el demandante como todos los demás trabajadores, y precisando en todo caso la jubilación parcial el que por parte de la empresa se lleve a cabo la suscripción de un contrato relevo, que deviene de imposible alcance cuando precisamente la empresa se ve en la necesidad, por su situación económica negativa, de reducir el número de trabajadores de la misma amortizando puestos de trabajo. Por último cabe señalar en contra de la discriminación invocada que el demandante es un trabajador nacido en el año 1956, y que precisamente dada su edad, puede incluso resultar más protegido respecto del desempleo que otros trabajadores de menor edad, pues a su favor cuenta con el subsidio que existe para los mayores de 55 años ( artículo 274.4 de la vigente LGSS ) que se extiende en duración hasta que el trabajador alcance la edad que le permita acceder a la pensión contributiva de jubilación ( articulo 278.3 LGSS ), y durante cuya percepción la entidad gestora tiene que cotizar por la contingencia de jubilación ( articulo 280.1 LGSS ).

Todo lo expuesto determina que la extinción del contrato de trabajo del demandante deba ser declarado procedente con las consecuencias inherentes a dicha declaración, lo que conlleva la estimación del recurso de suplicación interpuesto con el consiguiente pronunciamiento revocatorio de la sentencia impugnada, debiendo de señalarse como por esta misma Sala de lo Social recientemente se ha dictado sentencia en el recurso de suplicación nº 3109/2017 que deriva del que fue interpuesto por la representación letrada de la trabajadora Patricia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés que había desestimado la demanda de despido formulada por dicha trabajadora frente a la empresa Del Rio Uribe SL, declarando la procedencia del despido por causas objetivas acordado por la empresa con efectos del 17 de febrero de 2017 y en base a una comunicación extintiva por causa económicas, organizativas y productivas con el mismo contenido que la que por la empresa se entregó al trabajador demandante en los autos de los que dimana el presente recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DEL RIO URIBE S.L contra la sentencia de fecha 18 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los autos num.

310/2017 promovidos en materia de despido por D. Alvaro frente a dicha entidad recurrente y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, la cual revocamos y declarando procedente la decisión extintiva acordada por la entidad demandada, absolvemos a la misma de todas las pretensiones contra ella deducidas.

En cuanto al depósito y aseguramiento efectuado por la empresa recurrente, firme la presente resolución, déseles el destino previsto en la Ley.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.