Sentencia Social Nº 6404/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2831/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8024708

mm

Recurso de Suplicación: 2831/2014

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 2 de octubre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6404/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan María frente a la Sentencia del Juzgado Social 9 Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 510/2012 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial y Independent Jobs Services, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimo la demanda formulada por D. Juan María frente a INDEPENDENT JOBS SERVICES S.L. y en consecuencia declaro procedente el despido efectuado y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos habidos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- La parte actora ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia la mercantil demandada , del sector de la empresas de seguridad, a jornada completa, en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido con una antigüedad que data de 13 de marzo de 1990, por subrogación de la empresa CATALANA DE PROTECCIÓN Y VIGILANCIA CARMAN S.A., como responsable de servicio y percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 2.399'71 euros ( Documental).

2º.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3º.- La empresa demandada notificó, por carta de fecha de 18 de octubre de 2011 cuyo contenido se da aquí por reproducido, al demandante que con efectos del día 18 de noviembre de 2011 procedería a modificar las funciones que desarrollaba para pasar a ser inspector responsable de servicios. (Folio 12 )

El demandante hasta el 18 de noviembre de 2011 trabajaba como responsable de servicios en horario partido de lunes a viernes de 9 a 14 y de 16 a 20 horas. Sus funciones eran realización de cuadrantes, entrevistar y controlar personal , notificar a la gestoría altas y bajas, control de vacaciones del personal , preparar y repartir material de limpieza, atender necesidades del trabajador , relación mensual de horas de los trabajadores y visitas a los centros de trabajo. (Documental de la parte demandante y de la parte demandada)

4º.- El demandante presentó a la empresa demandada un informe médico en el que se hacía constar que padecía trastornos del metabolismo de las lipoproteínas y otros lípidos en tratamiento farmacológico y buen control metabólico y diabetes mellitus tipo 2 en el que consta que se recomienda no someterlo a situaciones de estrés y que no conociendo el estado de la retina y la respuesta a la oscuridad de cara a mantenerlo en activo toda la jornada laboral en esta situación no es prudente. (Folio 14 )

En fecha de 17 de noviembre de 2011 y de 1 de diciembre de 2011 se remitieron por la empresa demandada al demandante los horarios así como la disponibilidad para coordinar posibles urgencias. El horario era de 22 a 6 horas con dos días de descanso a la semana y disponibilidad telefónica de 6 a 7 horas y de 20 a 22 horas incluidos fines de semana y festivos. (Documental de la parte demandante )

La Mutua Maz emitió informe del demandante, después del reconocimiento médico efectuado en fecha de 9 de marzo de 2012, y lo calificó como apto condicionado a evitar el trabajo nocturno durante su jornada laboral y le citó a nueva revisión en cuatro meses. ( Documental de la parte demandante )

5º.- Como consecuencia de dicho informe la empresa demandada adoptó, en fecha de 5 de abril de 2012, una modificación de las funciones que desarrollaba el demandante consistiendo en que a partir del 21 de abril de 2012 pasará a desarrollar las funciones de responsable del servicio en STORA ENSO BARCELONA S.A. sito en crta NII Km 592'6 debiendo realizar control de camiones, control de personal, control de pedidos, control de material, llamadas telefónicas. Dicha misiva le fue notificada en fecha de 12 de abril de 2012 y se le otorgó permiso retribuido hasta el 27 de abril de 2012 por carta de 13 de abril de 2012. Se dan aquí por reproducidas las citadas cartas obrantes como documentos nº 9 y 10 de la parte demandante. Se adjuntaron los horarios a las citadas misivas. En los horarios el demandante constaba como auxiliar de servicios. (Documental de la parte demandante )

6º.- La empresa demandada acordó el despido objetivo de la parte demandante por carta de fecha de 11 de enero de 2013 , con efectos de fecha de 26 de enero de 2013 , documento nº 38 de los aportados por la parte demandante , cuyo contenido se da por reproducido, sin que se hubiera puesto a su disposición la indemnización correspondiente. Se alegan en la carta causas económicas, disminución de ingresos y la existencia de pérdidas. ( Documental)

7º.- El demandante inició situación de incapacidad temporal en fecha de 21 de abril de 2012 por infarto agudo de miocardio y fue dado de alta médica en fecha de 18 de julio de 2012. (Documento nº 11 de la parte demandante)

8º.- En fecha de 17 de septiembre de 2012 se le notificó por la empresa demandada que después de quejas recibidas por la empresa cliente STORA ENSO BARCELONA S.A. se le destinaba a prestar sus servicios en las oficinas con horario partido de 9 a 14 y de 15 a 18 horas para realizar funciones administrativas . ( Documental de la parte demandante ) .

9º.- En el impuesto de sociedades de 2010 consta como importe neto de la cifra de negocios 1.595.077'25 y como cifra de resultado de explotación - 111.482'38 , fijando como base imponible - 131.150'50 . En el impuesto de sociedades del año 2011 consta como importe neto de la cifra de negocios 1.680.095'71 euros y como cifra de resultado de explotación 13.335'82 euros y como base imponible - 15.095'17 euros. En el impuesto de sociedades del año 2012 consta como importe neto de la cifra de negocios 1.335.282'23 euros y como cifra de resultado de explotación -104.589'60 euros y como base imponible -145.188'92 euros. En el impuesto del IVA del ejercicio de 2011 consta como base imponible 1.680.095'71 euros. En el ejercicio de 2010 consta como base imponible 1.595.077'25 euros. En el ejercicio de 2012 consta como base imponible 1.335.282'23 euros. (Documental de la parte demandada )

10º.- La empresa demandada tenía en enero de 2013, 66 trabajadores, en febrero de 2013 ,52 , en marzo de 2013 , 49, en abril de 2013 , 47, en mayo de 2013 , 49, en junio de 2013 , 51, en julio de 2013, 52. ( Documental de la parte demandada)

11º.- Consta agotada la vía conciliar previa sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando las demandas acumuladas en materia de extinción de contrato y despido, declaró procedente éste, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. El recurso no ha sido impugnado.

Constituye el objeto del recurso interpuesto los efectos de la estimación de la extinción del contrato a instancia del trabajador, así como la calificación del despido impugnado, mediante acción acumulada a aquélla.

Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente insta (si bien citando este motivo en el último apartado del recurso) la revisión del hecho probado cuarto, apartado segundo, de la sentencia recurrida, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En fecha de 17 de noviembre de 2011 y de 1 de diciembre de 2011 se remitieron por la empresa demandada al demandante los horarios así como la disponibilidad para coordinar posibles urgencias. El horario era de 22 a 7 horas con dos días de descanso a la semana y disponibilidad telefónica de 7 a 9 horas y de 20 a 22 horas incluidos fines de semana y festivos'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, se invocan los folios 15 y 16, así como 178 a 180 de las actuaciones. Ahora bien, de la documental invocada no se desprende error de la juzgadora, lo que conduce a la desestimación de la modificación interesada. A ello ha de añadirse que, habiendo sido estimada la acción de extinción de relación laboral a instancia del trabajador, y resultando tal pronunciamiento pacífico en el recurso, la revisión postulada resulta intrascendente en aras a modificar el fallo de instancia, lo que conduce a su fracaso.

Todo ello en aplicación de la reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en relación a los requisitos que deben concurrir para la revisión fáctica instada, cuales son, resumidamente: 1) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido afirmado, negado u omitido en el relato fáctico, y se considere erróneo, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, y sin que baste la disconformidad con el conjunto de ellos; 2) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa, de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; 3) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; 4) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2.002 , 6 de julio de 2.004 , 20 de febrero y 15 de octubre de 2.007 , 8 de julio de 2.008 , 18 de enero , 25 de enero , 26 de enero , 8 de febrero , 31 de marzo , 15 y 19 de abril , y 30 de septiembre de 2.010 ).

Por lo expuesto, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien con errónea cita de la derogada Ley de Procedimiento Laboral), como segundo motivo, la parte actora recurrente denuncia la inaplicación de los artículos 49.1.j ) y 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , así como infracción del artículo 32 de la Ley de Procedimiento Laboral (por error material, entendemos que se refiere al precepto invocado, si bien de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), y de la 'doctrina jurisprudencial del criterio cronológico procesal no excluyente'. Se alega, en síntesis, que la actora formuló en primer lugar demanda de extinción de la relación laboral por voluntad del trabajador al amparo del artículo 50.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y posteriormente fue despedido, interponiéndose la correspondiente demanda, que se acumuló a la primera; siendo así que la sentencia de instancia, estimando la procedencia del despido, concluye que ningún efecto puede derivarse de la acción extintiva del trabajador, pese a estimar ésta.

En efecto, la sentencia de instancia, pese a estimar acreditada la causa de extinción de la relación laboral invocada en la demanda, cual es la modificación sustancial de condiciones de trabajo, con afectación a la dignidad profesional del trabajador, calificando posteriormente como procedente el despido asimismo impugnado, concluye que dado que se han estimado la demanda de extinción pero se ha desestimado la impugnación del despido objetivo, y en tanto que la relación laboral ya se encuentra extinguida por despido declarado procedente, debe estarse a dicha declaración, sin que ningún efecto produzca la primera de las acciones referidas.

En aras a dirimir sobre la infracción denunciada, procede traer a colación el contenido del precepto invocado, artículo 32 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , conforme a la cual, bajo el epígrafe de 'acumulación de procesos relativos a la extinción del contrato de trabajo o que se refieran a actos administrativos con pluralidad de destinatarios', se dispone:

'1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción'.

Si bien la Jurisprudencia es reiterada al manifestar que la extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, por incumplimiento empresarial de sus obligaciones contractuales del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , no puede darse si la relación ya se ha extinguido (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2.010 -recurso 417/2010- y 5 de abril de 2.001 - recurso 2194/2000, y sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2.011 , entre otras), el supuesto que nos ocupa presenta una cronología contraria a la expuesta; esto es, nos encontramos ante una relación laboral cuya extinción procedía a instancia del trabajador (extremo éste incontrovertido en el recurso), en el momento en que fue instada (la demanda fue presentada en fecha 24 de mayo de 2.012), siendo acordado el despido objetivo del actor por carta fechada el 11 de enero de 2.013, con efectos de 26 de enero de 2.013.

La cuestión controvertida ha sido objeto de doctrina unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que, tras recordar que la acumulación de las acciones de extinción de la relación laboral a instancia del trabajador y la despido, prevista en el artículo 32 de la norma rituaria, tiene, en otras, la finalidad de evitar actuaciones que persigan, bien por parte del trabajador eludir a través del ejercicio de la acción resolutoria las consecuencias de un despido que se prevé inminente, o bien por parte de la empresa buscar la enervación de la posible acción resolutoria mediante una rápida decisión de despido ( sentencia de 23 de diciembre de 1.996 -recurso 2205/96 -), ha concluido del siguiente modo ( sentencia de 27 de febrero de 2.012 -recurso 2211/2011 -):

' Nuestras sentencias de 25 de enero de 2007 (rcud 2851/05 ), dictada en Sala General, y la posterior de 10 de julio de 2007 (rcud 604/06) señalan que dicho precepto 'obliga no sólo a acumular, sino también a debatir las dos demandas y a resolverlas, para evitar tener que reproducir un nuevo pleito que chocaría con la previsión de acumulación del precepto, si se resolviera solo la primera y el signo del recurso fuera contrario a la decisión de instancia'. Pero comoquiera que el precepto procesal deja sin concretar cual de las dos acciones ejercitadas, la resolutoria o la de despido , debe resolverse primero así como la incidencia que sobre la segunda acción produzca lo resuelto sobre la primera, es necesario establecer pautas o criterios generales de carácter orientativo, pues, como ya advirtió nuestra citada sentencia de 23 de diciembre de 1996 , 'la interpretación teleológica del citado art. 32 de la Ley de Procedimiento Laboral dificulta en extremo acudir a reglas dogmáticas y aprorísticas que fijen criterios sobre cual de ambas acciones, -la resolutoria o la impugnatoria del despido - ha de obtener primera respuesta'

Tales criterios de resolución deben ser diferentes, distinguiendo los supuestos en que las causas de las dos acciones sean las mismas de aquellos otros en que el incumplimiento empresarial alegado para fundar la voluntad resolutoria del trabajador nada tenga que ver con la falta que se impute a éste en la carta de despido, es decir, cuando las causas de una y otra acción sean independientes.

Cuando las dos acciones que se ejercitan están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia antes citada de 23-12-96 estableció que la sentencia de instancia debe analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes; pero que ello no excluye, como precisa el artículo 106.1 LPL , que deban quedar indemnes las garantías que, respecto a alegaciones, prueba y conclusiones, se hallan establecidas para el proceso de despido ; ni quiere decir que haya de decidirse las dos acciones a la vez, sino que la sentencia debe dar repuesta en primer lugar a la que acción que considere que está en la base de la situación del conflicto y luego habrá de pronunciarse también sobre la segunda acción y emitir el pronunciamiento correspondiente para determinar las indemnizaciones, en caso de que éstas procedan.

Por el contrario, cuando las causas de una y otra acción son independientes, esta Sala IV consideró, en la ya comentada sentencia de 23-12-96 , que era posible el análisis autónomo de una y otra conducta y, por tanto, la fijación del orden a seguir en la respuesta a las indicadas acciones. Y señaló que, normalmente, ello conduciría a resolver en primer término la acción resolutoria, en tanto que ejercida con anterioridad a que se hubiera producido el despido , y luego la acción de despido , produciendo consecuencias el eventual éxito de la primera, en la condena que se impusiera de ser también acogida la segunda.

Aquella sentencia optó por tanto, como destacó la de Sala General de 25 de enero de 2007 (rcud. 2851/2005 ), por el criterio cronológico procesal no excluyente, que, como vemos, no prescinde de la doble solución. Matizó con ello el criterio de las sentencias de 4-2-1986 y 30-4-1990 citadas por la sentencia referencial que parecían apuntar al criterio cronológico procesal excluyente.

CUARTO.- Sin embargo, como dice nuestra sentencia de 27 de noviembre de 2008 (rcud 3399/07 ), al resumir las matizaciones jurisprudenciales hechas por esta Sala respecto de los indicados criterios generales a seguir, señala: 'la sentencia de 23-12-96 ha sido rectificada a su vez, por las mas recientes antes citadas, de 25 de enero de 2007, (rcud. 2851/2005) y 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006) que han establecido un criterio general distinto cuando se está en presencia de 'causas independientes una de otra', que era lo que ocurría en los casos que ambas examinaron. En tales casos, no debe aplicarse el criterio cronológico procesal no excluyente del que habló la sentencia de 23-12-96 , sino que a la hora de resolver que acción debe decidirse antes, hay que seguir un criterio cronológico sustantivo no excluyente, que de prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendiendo al hecho constitutivo de la misma, si bien su éxito no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción. Con ello se evitan decisiones procesales de la parte demandante tendentes, mediante el simple mecanismo de dilatar breves días la reacción frente al despido, a dar prioridad a la acción de extinción por el mero hecho de ejercitarla antes'. Y añade: ' Conviene señalar, para despejar toda posible duda, que ese criterio general cronológico sustantivo no excluyente, es el que aplicó la sentencia de 25 de enero de 2.007 . Es cierto, no obstante, que al darse entonces la circunstancia de que la acción de extinción contractual, además de asentarse en una causa anterior a la del despido , había sido también ejercitada con anterioridad a la acción de despido , la sentencia alude en primer lugar a 'que la acción resolutiva se presentó primero' con lo que pudiera entenderse, desde una lectura aislada de dicha frase, que se estaba dando prioridad a esa circunstancia. Pero que no es así lo demuestra que la sentencia aplicó el criterio cronológico sustantivo al ratificar la decisión judicial de examinar en primer lugar la acción de resolución de contrato, que era la que, en aquel caso, había nacido antes. Y razonó luego, confirmando con ello que es siempre necesario un pronunciamiento sobre las dos acciones, que como quiera que la acción de extinción produce efectos ex nunc (es decir, es declarativa y produce efectos solo desde la fecha de la sentencia que la estima) los demandantes además del derecho a percibir la indemnización prevista en la Ley, y dado el perjuicio sufrido por culpa del empresario que les había impedido continuar trabajando como consecuencia del despido declarado en la sentencia improcedente, tenían derecho también a que se les reparase aquel perjuicio, mediante la condena al pago de salarios de tramitación, desde la fecha del despido hasta la de la sentencia de instancia.

Ese mismo criterio fue también el expresamente aplicado en la posterior sentencia de 10 de julio de 2007 (rcud. 604/2006 ) al resolver un supuesto en que también las causas de las acciones ejercitadas eran distintas e independientes; aunque luego aludiera en el último párrafo de su fundamento jurídico segundo, sin duda por error de redacción, a la 'acción formulada' cuando quiso decir, sin duda alguna, 'acción nacida', como se desprende claramente de lo razonado en los anteriores párrafos del mismo fundamento jurídico'.

Expuesta la doctrina jurisprudencial de aplicación, hemos de partir de que en el presente supuesto el orden de resolución de las acciones acumuladas no resulta objeto del recurso, sin perjuicio de que el criterio adoptado por la magistrada a quo, al entender que procedía resolver en primer lugar sobre la acción de extinción de la relación laboral, obedeció al criterio cronológico, tanto sustantivo como procesal, acorde con aquélla. Ahora bien, la estimación de la primera de las acciones ejercitadas conlleva legalmente unos efectos que en modo alguno pueden quedar enervados por la posterior declaración de procedencia del despido. De este modo, teniendo en cuenta que, habiendo sido la causa del despido posterior a la causa de extinción del contrato por voluntad del trabajador del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , los primeros hechos ocurridos y por tanto enjuiciados fueron los que fundamentaron la demanda de extinción del contrato (materia ésta que no resulta impugnada en el recurso), con efectos ex nunc (esto es, desde la sentencia constitutiva que así lo declara), siendo así que la declaración de procedencia del despido comportaría que el contrato quedase extinguido en la fecha de su efectividad, esto es, con anterioridad a la sentencia declarativa de la extinción a instancia del trabajador, restando el crédito del actor al quantum indemnizatorio, que se vería limitado temporalmente hasta la fecha del despido declarado procedente.

Procede, por tanto, estimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, si bien las consecuencias dimanantes de esta declaración dependen de la resolución de la segunda infracción jurídica denunciada, relativa a la propia calificación del despido, lo que impone diferir aquel pronunciamiento a la resolución de ambas cuestiones.

TERCERO.-Con idéntico amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (si bien, sin cita expresa), la parte actora recurrente denuncia la infracción del artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, así como 217.3 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , alegando que la ausencia de puesta a disposición del trabajador de la indemnización correspondiente debe conducir a calificar como improcedente el despido acordado.

Del pacífico ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la empresa empleadora, al acordar el despido objetivo del actor, alegando causas económicas, disminución de ingresos, y existencia de pérdidas, no puso a disposición del actor la indemnización correspondiente.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha recordado que 'el sistema legalmente establecido para la extinción contractual por causas objetivas - art.53.1 ET - impone tres requisitos para la validez formal de tales ceses [comunicación escrita; puesta a disposición de la indemnización; y concesión del plazo de preaviso de un mes o alternativo abono de los salarios correspondientes a dicho periodo], y la posible elusión legal de la simultánea puesta a disposición- -con la comunicación extintiva- de la indemnización y del importe correspondiente al preaviso no observado tiene la exclusiva finalidad de evitar el pronunciamiento de nulidad que en principio comportaría el incumplimiento de aquellos requisitos [ art. 53.1.4 ET ]'(en la actualidad, calificable de improcedente), 'hasta el punto de que la propia norma se cuida de disponer [inciso final del apartado segundo del art.53.1.b) ET ] que tal exención de simultánea puesta a disposición se entiende «sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél [el empresario] su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva»; mandato que ha de complementarse con el efectuado por el art. 53.5.a) ET , respecto de que cuando la autoridad judicial califique como procedente la extinción, «el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista..., consolidándola de haberla recibido», con lo que resulta razonable colegir que de no haberla percibido, la declaración de «consolidación» habrá de ser sustituida por la de condena a su abono'( sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2.012 ).

En relación a la acreditación de tal falta de liquidez, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2.005 estableció , con cita de la del mismo Tribunal de 25 de enero de 2.005 , que en estas situaciones 'no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LECv '.

Sentada tal doctrina, del pacífico relato fáctico de la sentencia de instancia en relación a la situación económica empresarial se desprende que la empresa demandada tuvo pérdidas trimestrales durante el año 2012, estimando la juzgadora a quo que aquélla resulta acreditada por la declaración del IVA del año 2010, 2011 y 2012, así como del Impuesto de Sociedades durante las mismas anualidades; cifrándose las pérdidas acumuladas durante el año 2012 en -145.188,92 euros, y el descenso del volumen de negocio de 1.680.095,71 euros en el año 2011 a 1.335.282,23 euros en el año 2012. No resulta controvertida la concurrencia de la causa económica alegada en la carta.

Ahora bien, ni del relato de hechos probados, ni de la fundamentación jurídica con aquel valor ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 1.992 ), se desprende la ausencia de liquidez de la empresa que le exonere de la obligación de puesta a disposición del trabajador de la indemnización legalmente prevista; sin que, tal como ha reiterado la doctrina jurisprudencial aquella resulte equiparable a la mala situación económica. En definitiva, pese a tratarse de una de las cuestiones controvertidas en la litis, el relato fáctico resulta huérfano de alusión alguna a la causa justificativa del incumplimiento de la obligación de puesta a disposición de la indemnización, lo que necesariamente conduce a calificar como improcedente el despido arbitrado por la empresa.

No habiéndolo así entendido la magistrada de instancia, procede estimar la infracción jurídica denunciada en relación a este particular, siendo, por tanto, los efectos de la declaración de improcedencia del despido los previstos legalmente, modulados en la presente resolución por la incidencia del previo pronunciamiento estimatorio de la acción extintiva del contrato a instancia del trabajador. Así, procede declarar la extinción de la relación laboral, sin que la indemnización se limite a la fecha en que el actor fue despedido, sino que habrá de ser calculada hasta la fecha en que aquélla se produzca, esto es, la de la presente resolución.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de ambas demandas acumuladas, declarar resuelto el contrato de trabajo que unía al actor con la empresa Independent Jobs Services, S. L., así como la improcedencia del despido acordado con fecha de efectos 26 de enero de 2.013, condenando a aquélla a indemnizar al actor en la cuantía de cuarenta y nueve mil doscientos setenta y cuatro euros con dos céntimos (49.274,02 euros), sin haber lugar al abono de importe salarial alguno, al no haber resultado objeto de reclamación; con absolución del Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

CUARTO.-En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas devengadas en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Juan María contra la sentencia dictada en fecha 27 de diciembre de 2.013 por el Juzgado de lo Social número 9 de Barcelona , en virtud de demandas acumuladas presentadas a instancia de la parte recurrente frente a Independent Jobs Services, S. L. y el Fondo de Garantía Salarial, en autos sobre extinción de la relación laboral a instancia del trabajador seguidos con el número 510/2012, y acumulados de despido seguidos con el número 115/2013, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de las demandas que han dado lugar a ambos procedimientos, declarar resuelto el contrato de trabajo que unía al actor con la empresa Independent Jobs Services, S. L., así como la improcedencia del despido acordado con fecha de efectos 26 de enero de 2.013, condenando a aquélla a indemnizar al actor en la cuantía de cuarenta y nueve mil doscientos setenta y cuatro euros con dos céntimos (49.274,02 euros); absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.