Sentencia Social Nº 6407/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2134/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2012 0002684

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002134 /2016CRS

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000850 /2012

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña Gloria

ABOGADO/A: XAVIER CASTRO MARTINEZ

PROCURADOR:

RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A: LETRADO COMUNIDAD

PROCURADOR:

ILMOS/AS SRES/AS. MAGISTRADOS.AS

D MANUEL DOMINGUEZ LÓPEZ

Dª Mª ANTONIA REY EIBE

Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

A CORUÑA, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002134 /2016, formalizado por el letrado Xavier Castro Martínez, en nombre y representación de Gloria , contra la sentencia número 382 /2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000850 /2012, seguidos a instancia de Gloria frente a CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Gloria presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 382 /2015, de fecha uno de septiembre de dos mil quince , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: La demandante prestó servicios para el Instituto Nacional de Empleo desde el 16/10/1989, siéndole reconocida la condición de personal laboral indefinido en virtud de Sentencia dictada por la Sala de los Social del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA de 30/04/1997 . En virtud de Resolución del Subdirector General de Gestión de Recursos del Instituto de Trabajo Y Asuntos Sociales, de fecha 8 de junio de 1998, en ejecución de la antedicha sentencia se acordó dar cumplimiento a la misma con fecha de efectos, en cuanto a la actora, del 15 de octubre de 1992. SEGUNDO: En virtud de Resolución de la Delegada Provincial en A Coruña de la Consellería de Familia e Promoción do Emprego, Muller e Xuventude de la Xunta de Galicia, dictada en ejecución de lo dispuesto en el R.D. 137511997, de 29 de agosto, por el que se traspasó a la Comunidad Autónoma de Galicia la gestión realizada por el Instituto Nacional de Empleo en el ámbito del trabajo, empleo y formación, posteriormente ampliado y modificado por R.D. 23211998, de 16 de febrero, la actora quedó adscrita, como personal laboral indefinido no fijo, al puesto denominado Titulado Grado Medio, código FAC992090115770022, grupo II, categoría 7, en la Oficina de Empleo de Santiago-Centro, dependiente de la referida delegación provincial. TERCERO: El 16 de abril de 2012 la Jefatura Territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar anunció la cobertura temporal del puesto de trabajo de Titulado Superior, correspondiente a la oficina de empleo de Santiago- Centro, con código TR.C99.20.901.15770.021, grupo 1 y categoría 4, mediante adscripción temporal o funciones de superior categoría. El 17 de abril de 2012 la actora solicitó su adscripción a dicho puesto de trabajo mediante funciones de superior categoría al amparo del art. 15 del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia. El 30 de abril de 2012, el Jefe Territorial en A Coruña de la Consellería demandada propuso la actora para el desempeño del puesto ofertado por un período de seis meses. El 11 de mayo de 2012 el Director General de la Función Pública de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia dictó resolución en la que señalaba que procedía autorizar a la actora el desempeño de funciones de superior categoría en el puesto de trabajo de titulado superior (grupo 1, categoría 4) por no cumplir los requisitos exigidos por el V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia. Frente a dicha resolución, la demandante formuló reclamación previa el 3 de agosto de 2013, que fue desestimada por silencio administrativo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO en su integridad la demanda formulada por DOÑA Gloria contra la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda presentada por la parte actora contra la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia absolviendo a ésta de las pretensiones en su contra deducidas. Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación letrada de la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia por incongruencia interna, luego pretende la revisión fáctica; y por último la revisión del derecho aplicado. Este recurso ha sido impugnado por la representación de la demandada.

SEGUNDO.- La parte recurrente denuncia en primer lugar, con amparo en el art. 193 a) de la LRJS la vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE en relación al art. 218 de la LEC que exige que las sentencias sean congruentes. Pero el motivo y la censura en él contenida deben rechazarse, pues la sentencia es congruente al haber declarado probado que la actora ostenta la condición de indefinida no fija (hecho probado primero y segundo), para después concluir, en fundamentos, que el derecho a la adscripción temporal que pide sólo lo ostentan el personal laboral fijo, y no el personal indefinido no fijo. En ese sentido, lo que la parte pudo alegar en juicio es irrelevante a estos efectos, pues lo decisivo no es sólo lo que ha sido objeto de alegación, sino lo que ha sido probado, sin perjuicio de que pueda apreciarse la existencia de una vulneración de las reglas de la valoración de la prueba.

TERCERO.- Con amparo en el art 193 b) de la LRJS se insta la revisión del relato fáctico, y se pide se añada al relato fáctico un nuevo ordinal que sería el segundo bis para añadir el contenido de la DT 7ª de la Resolución de 26 de noviembre de 1997 de la Dirección General de Trabajo por la que se dispone la inscripción y publicación del convenio colectivo del Instituto Nacional de Empleo, que es el convenio de procedencia de la parte actora. Pero no procede acceder a lo que se pide toda vez que se trata de una norma jurídica, publicada en el BOE, y que por ello mismo no es preciso que obre en el apartado de los hechos probados.

CUARTO.-Que en tercer lugar, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS se solicita la revisión del derecho aplicado, considerando que la sentencia recurrida ha infringido la jurisprudencia que cita, así como de la Resolución de 26 de noviembre de 1997 de la Dirección General de Trabajo por la que se dispone la inscripción y publicación del convenio colectivo del Instituto Nacional de Empleo; en concreto la DA 2ª y la DT 7ª, así como la Resolución de 20 de octubre de 2008 por la que se dispone la inscripción y publicación del V convenio colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, y cuya DT 9ª establece el compromiso de la Xunta de Galicia a respetar los acuerdos alcanzados entre la Administración del Estado y las organizaciones sindicales con respecto al personal transferido del INEM, afectado por el Plan de Empleo en relación a los derechos reconocidos en el convenio de origen.

El art. 15 del referido Convenio colectivo único bajo el epígrafe de 'trabajos de superior e inferior categoría', establece que: ' Además de lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los trabajadores , se tendrán en cuenta los siguientes principios:

1. La realización de trabajos de categoría superior o inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible. En todo caso, tendrán preferencia los/as trabajadores/as del centro, a los que se les tendrán en cuenta los requisitos establecidos en el convenio para la promoción interna y los ascensos.

A ser posible, se le comunicará al/la trabajador/a por escrito, con 48 horas de antelación y, en todo caso, con anterioridad al inicio del cambio de puesto de trabajo. Se ofrecerá al personal del centro, con requerida publicidad y adjudicándola por la antigüedad en la Xunta de Galicia entre las personas solicitantes.

2. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior no podrá exceder de seis meses consecutivos o diez alternos. Transcurrido el período citado, y persistiendo las mismas circunstancias, el desempeño de las funciones se realizará por rotación semestral, en el supuesto de que exista más de un/a trabajador/a que reúna los requisitos y la capacidad necesarios de la categoría a cubrir, siempre que se desarrollen las funciones adecuadamente. El límite de seis meses consecutivos o diez alternos no será aplicable cuando no sea posible la rotación por no existir en el centro de trabajo otros/as trabajadores/as que reúnan las condiciones necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el presente punto.

La plaza dejada vacante por estos trabajadores/as o por sus sustitutos/as se cubrirá por contratación temporal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente convenio.

No podrán asignarse funciones de categoría superior en plaza vacante cuando exista una solicitud de reincorporación de un/a excedente de esa categoría superior'.

Como se comprueba, no es requisito exigido en el convenio para poder tener derecho a la realización de funciones de superior categoría el ostentar la condición de personal laboral fijo, aunque el art. 7 5º del mismo convenio lo exige para poder solicitar y obtener una plaza de adscripción temporal, o también para la cobertura temporal de una plaza. En este caso, la demandada anunció la cobertura temporal de la plaza de titulado superior en cuestión, bien por adscripción temporal, bien por realización de funciones de superior categoría. La actora solicitó la plaza en base a esta segunda opción en cuyo caso, como decimos, el art. 15 del Convenio no exige ostentar la condición de personal laboral fijo, como si lo exige el art. 7 para la adscripción temporal.

Debe tenerse en cuenta a tal efecto la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999 relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada tuvo por objetivo el de establecer, fijando principios generales y prescripciones mínimas, un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación, así como evitar los abusos derivados de la utilización de contratos sucesivos de trabajo de duración determinada o de relaciones laborales de este tipo. El primer pilar de la protección de los trabajadores contratados con un contrato de duración determinada es la prohibición de discriminación por razón de la modalidad contractual en cuestión. El art. 4 de la Directiva establece el referido principio, tratando de impedir la discriminación entre trabajadores con contrato de duración determinada frente a los trabajadores indefinidos por lo que respecta a 'las condiciones de trabajo'. Al respecto, el art. 4 1º de la Directiva 1999/70 señala que: 'Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.

El término de comparación, pues, se produce aquí entre dos trabajadoras, una personal fija con derecho a la ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior, y otra, personal temporal, en este caso, indefinida no fija, sin derecho a ello, comprobándose cómo la diferencia en el trato o en el régimen jurídico aplicado en relación a una concreta condición de trabajo (ocupación de un puesto en régimen de desempeño de funciones de categoría superior) se sustenta sólo en la naturaleza temporal o indefinida de su prestación de servicios. Y es que, además, el acceso a esa ocupación no va a suponer la adquisición de su condición de fija, ni de facto, ni de derecho. En este punto la equiparación entre una indefinida no fija y otro fija deber ser total.

QUINTO.- En todo caso, la razón asiste a la demandante, no sólo por razón de la Directiva ya citada, sino también fruto de la propia negociación colectiva, esto es, en virtud de la equiparación contenida en la DT 7ª de la Resolución de 26 de noviembre de 1997 de la Dirección General de Trabajo por la que se dispone la inscripción y publicación del convenio colectivo del Instituto Nacional de Empleo que es el convenio de procedencia o de origen de la trabajadora; así como por lo dispuesto en la DT 9ª que dispone que 'La Xunta de Galicia se compromete a respetar los acuerdos alcanzados entre la Administración del Estado y las organizaciones sindicales con respecto al personal transferido del Inem, afectado por el plan de empleo en relación con los derechos reconocidos en el convenio de origen'.

Lo expuesto determina la estimación del recurso, con revocación de la sentencia y estimación de la demanda rectora de autos, si bien no procede acceder a lo que se pide en el suplico de la misma respecto de los derechos devengados desde que la plaza quedó vacante, pues se trataba de una plaza de cobertura temporal y los derechos de la trabajadora sólo podrían devengarse una vez que la plaza hubiese sido cubierta, lo que no consta. En demanda se hace constar la previa solicitud de la actora en fecha 18 de noviembre de 2011 en previsión de la referida vacante, pero ese dato, por un lado no se ha declarado probado; por otro, no puede servir para devengar efectos económicos, pues es facultad de la demandada la convocatoria de la cobertura temporal de las plazas vacantes, su cobertura efectiva y la persona destinada a cubrirla, a partir de cuyo momento podrían generarse derechos a favor de la actora por la negativa efectuada por la Dirección General de la Función Pública.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de doña Gloria contra la sentencia de 1 de septiembre del año 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago en proceso seguido a instancia de la recurrente contra la CONSELLERIA DE TRABALLO DE LA XUNTA DE GALICIA, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda de autos declaramos el derecho de la actora a la ocupación del puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior con el nº de código TR.C99.20.901.15770.021, condenando a la demandada a estar y a pasar por tal declaración.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.