Sentencia Social Nº 6409/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 439/2013 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE -BPB

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2011 0005060

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000439 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001017 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s: MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a: MARIA JOSE MARTINEZ-FARIZA CONDE

Recurrido/s: Sofía

Graduado/a Social: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ FERNANDEZ (UGT) FAX. 986-22.89.25

Recurrido: INSS Y TGSS

Recurrido: MECANIZADOS TEKO S.L.

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A Coruña, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 439/2013 interpuesto por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 3 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMO. SR. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la Mutua Gallega de Accidentes de Trabajo en reclamación de Invalidez siendo demandados el INSS, TGSS y la entidad Mecanizados Teko S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 17/2011 sentencia con fecha 14 de septiembre de 2012 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMEIRO.- Dª Sofía , con DNI n° NUM000 , afiliada ao réxime da Seguridade Social có n° NUM001 veu crestando servizos por conta allea para a empresa 'Mecanizados Teko en tarefas de Operaria Fabricación Pezas Automoción'. A devandita empresa ten cubertos os riscos profesionais con MUTUA GALLEGA.//SEGUNDO.- O día 24/03/2010 a Sra. Sofía sufriu un accidente de traballo, manipulando unha peza cortante mancouse a nivel da cara palmar primeira falanxe pulgar dereito (ela é diestra). Iniciado expediente de Incapacidade Permanente, foi examinada rolo EVI emitíndose Informe de Síntese o 10-06-2011, onde se recollen como deficiencias máis significativas; 'Restan como secuelas; Pulgar derecho; limitación global de la movilidad a nivel del mismo superior al 50%; (aducción radial y palmar no las ejecuta, no lleva pulgar a la palma de la mano; mov. art. 1 F; extenión completa, flex limitada en más del 50% abducción radial y palmar limitadas en último grado). Disminución de fuerza prensil para objetos gruesos, no cierra pulgar para puño con objetos finos, realiza pinza con 2° y 3° dedos con poca fuerza y dice no poder realizarla con 4° y 5° dedos. Cicatriz en pulgar derecho (paciente diestra). Polo INSS, en resolución de 27 de xuño de 2011, acollendo o Informe de Síntese, declara a traballadora afecta a unha Incapacidade Permanente Parcial para Profesión Habitual derivada da continxencia Accidente de Traballo, percibindo unha prestación de 24 mensualidades, cunha base reguladora de 1.364,65 euros, sendo o importe líquido total o de 32.751,60 €. E a responsable no 100% do seu pagamento a entidade MUTUA GALLEGA.//TERCEIRO.- Disconforme a Mutua coa devantida calificación e interesado que se declarase unha lesión permanente non invalidante e indemnizable co baremo 70 e 110, ademais da responsabilidade da empresa por descubertos nos pagos das cotizacións, formulou reclamación previa que foi desestimada por resolución do INSS de data 5 de xullo de 2011.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar e desestimo a demanda presentada por MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO frente o INSS, a TGSS, Da Sofía e a empresa MECANIZADOS TEKO S.L., absolvendo os demandados das pretensións contra eles exercitadas debendo estar e pasar por esta declaración a mutua demandante.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Mutua la desestimación de su demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 137 y 150 LGSS y OM 16/01 / 91 ; y artículos 126 LGSS y 94.2 LGSS /1966.

SEGUNDO.- Ninguna de las revisiones fácticas se puede acoger:

(a) La primera, porque su apoyo se reduce a pericial médica practicada a su instancia y de naturaleza privada -de Traumatólogo-; base insuficiente para tales fines modificativos en trámite de recurso, pese al respeto que nos merece todo criterio profesional, pues no ostenta singular cualificación que evidencie error alguno de valoración por parte del Magistrado al seguir el diagnóstico del Informe Médico de Síntesis. A la vista de la prueba que el recurso invoca no es factible sostener que el Juzgador hubiese desatendido las reglas de la sana crítica a las que necesariamente ha de someterse en la apreciación de la prueba ( artículos 348 LEC y 97.2 LPL ), en ejercicio de facultad que le es atribuida en forma exclusiva por el legislador, hasta el punto de que la doctrina de los Tribunales afirme con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia.

(b) La segunda, porque la documentación que se emplea como fundamento, por una parte, no acredita lo que se quiere hacer constar -en lo que se refiere al segundo inciso del nuevo ordinal-, dado que no se puede conocer si los descubiertos se refieren a la misma trabajadora o a otros (es de presumir que son distintos empleados); y, por otra parte (y es lo decisivo), la inclusión que se hace resulta intrascendente, habida cuenta que lo decisivo será conocer, primero, los descubiertos de la empresa con relación a la trabajadora accidentada, a la que se reconoce la prestación (y de la que será responsable la Mutua) -pero no del resto-, algo que es imposible de conocer sin una debida individualización de la misma en la relación de «indentificador», que no se corresponde en ninguno de sus treinta y cinco líneas con su NASS (dicha circunstancia correspondía revelarla a la recurrente, lo que no se ha hecho); y, segundo, los impagos computables son los producidos con anterioridad al accidente, pero no con posterioridad. Por lo tanto, tal como se ha indicado en muchas ocasiones (valgan por todas, SSTS 12/12/06 -rco 21/06 -; 13/02/07 -rco 168/05 -; 11/10/07 -rco 22/07 -; 15/10/07 -rco 26/07 -; 20/07/07 -rco 76/06 -; 24/06/08 -rco 128/07 -; 30/06/08 -rco 138/07 -; y 08/07/08 -rco 126/07 -; y SSTSJ Galicia 16/10/14 R. 2849/14 , 07/10/14 R. 5471/12 , 23/09/14 R. 4222/12 , 16/07/14 R. 5271/12 , 09/07/14 R. 1861/14 , 12/06/14 R. 1567/14 , etc.), en el relato de hechos han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.). En definitiva, debe existir una interconexión entre los motivos a los que se refiere el artículo 191 b) LPL (los de «hechos») y los que se articulan al amparo de la letra c) de dicho precepto (los de «derecho»), pues si ello no se realizara de la manera indicada se produciría una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos fácticos. Y debe quedar claro que estos últimos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar después en derecho; en síntesis, un ataque a un hecho declarado probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto que, apoyado en un posterior razonamiento jurídico dado por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

TERCERO.- Ya en el campo jurídico, en lo concerniente al grado de invalidez, no compartimos la censura ya que tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 10/10/14 R. 5134/12 , 17/09/14 R. 4819/12 , 10/07/14 R: 4619/12 , 04/07/14 R. 1486/12 , 20/06/14 R. 2389/12 , 15/04/14 R. 3768/12 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

En particular, habida cuenta de su profesión habitual y de las funciones que desarrolla, de las limitaciones que la aquejan (ordinal segundo) y de la definición legal que se hace de la IPP, el recurso no puede prosperar. Porque hemos insistido, siguiendo tradicional criterio del extinguido Tribunal Central de Trabajo, -entre otras muchas precedentes ocasiones- en las SSTSJ Galicia 10/10/14 R. 5134/12 , 10/07/14 R. 3893/12 , 16/06/14 R. 1756/12 , 13/02/14 R. 166/12 , 10/12/13 R. 4551/11 , 04/12/13 R. 3410/12 , 26/09/13 R. 1630/11 , 14/06/13 R. 1954/12 , 20/02/13 R. 4155/10 , etc., en que tratándose de trabajadores de oficio se rechaza el grado de IPP en supuestos de movilidad de la articulación rectora de que se trate limitada en menos de un cincuenta por ciento (salvo que constase falta de potencia, dolor o limitación de otras articulaciones u otras patologías que incidiesen en el desarrollo de su actividad), por entender que el juego normofuncionante de las restantes articulaciones del miembro afectado (hombro, codo y muñeca) consienten el ejercicio aceptable y eficaz de su correspondiente oficio, sin que las posibles molestias o limitaciones permitan entender existente una minoración de la productividad no inferior al treinta y tres por ciento, tal como requiere el reconocimiento de cualquier -mínimo- grado invalidante; y ello aún a pesar de que tal porcentaje haya de tomarse como meramente indicativo y - por lo mismo- equiparable a la «disminución sensible» en lo cuantitativo y a la mayor «penosidad o peligrosidad» en lo cualitativo. Ahora bien, en este supuesto la limitación afecta a más de un cincuenta por ciento del pulgar de la mano rectora y, por ello, sí puede estimarse que el grado de IP es el reconocido y no unas LPNI.

CUARTO.- 1.- Por lo que se refiere a la segunda censura y como hemos recordado en otras ocasiones ( STSJ Galicia 30/01/10 R. 3373/11 ), ante prestaciones derivadas de contingencias profesionales es inaplicable el principio de proporcionalidad, puesto que la responsabilidad empresarial surge ponderando otra serie de circunstancias previas a la contingencia, singularmente, la importancia del descubierto en que hubiera incurrido el empleador y su voluntad en orden al incumplimiento ( SSTS 27/05/04 -rcud 2843/03 -; 28/06/06 -rcud 345/05 -; 16/05/07 -rcud 4263/05 -; 15/01/08 - rcud 3964/06 -; y 30/09/08 -rcud 3535/06 -). Este criterio de ponderación significa que habrá que distinguir según se trate de incumplimientos empresariales transitorios, ocasionales o involuntarios, o, por el contrario se trate de incumplimientos definitivos y voluntarios, rupturistas o expresivos de la voluntad empresarial de no cumplir con su obligación de cotizar, para, en el primer caso imponer la responsabilidad del pago de las prestaciones a la entidad gestora o colaboradora y en el segundo a la empresa, con la responsabilidad subsidiaria del INSS, en su consideración de sucesor del antiguo Fondo de Garantía de accidentes de Trabajo ( SSTS 26/09/01 Ar. 2002/320 ; 26/06/02 Ar. 8937 ; 13/05/02 Ar. 6733 ; y 27/05/04 Ar. 5165), que no provenga de un error jurídico inexcusable ( STS 01/02/00 -Sala General- -rcud 694/99 -) y siempre que sean anteriores al hecho causante ( SSTS 28/06/06 -rcud 345/05 -; 15/01/08 -rcud 3964/06 -; y 30/09/08 -rcud 3535/06 -). Todo ello, sin perjuicio del deber de anticipo de la Mutua y de la responsabilidad subsidiaria del INSS ( STS 01/02/00 -Sala General- Ar. 1436, para prestaciones de asistencia sanitaria e IT derivadas de accidente de trabajo; cuyo criterio se aplica en las SSTS 13/05/02 Ar. 6733 ; 20/01/03 Ar. 2004/1332 ; y 27/05/04 Ar. 5165; todas ellas derivadas de accidente de trabajo).

Aparte de que la jurisprudencia califica de rupturistas y determinantes de responsabilidad empresarial los descubiertos de 22 meses en la STS 16/01/01 Ar. 773; 27 meses en la STS 12/02/01 Ar. 2516; 24 meses en la STS 18/09/00 Ar. 8207; 11 meses en la STS 27/03/00 Ar. 3126; 22 meses en la STS 29/02/00 Ar. 2414; 22 meses en la STS 21/02/00 Ar. 2058; 11 meses en los 12 de relación laboral en la STS 05/03/91 Ar. 2832; 34 meses en la STS 28/06/01 Ar. 6844; y 12 meses en la STS 28/06/06 -rcud 345/05 -.

2.- Sin embargo, la doctrina anterior no puede proyectarse aquí ni resultar de aplicación, debido al fracaso de la modificación fáctica, porque desconocemos cuántos meses se incumplió -antes del accidente- la obligación de cotizar por la trabajadora accidentada y, en su caso, ponderar si dicho incumplimiento atribuye la responsabilidad a la empresa o la mantiene en la Mutua. Pero es que -además-, siquiera hubiésemos accedido a la alteración de los ordinales y se hiciese constar -de haberse articulado correctamente el motivo fáctico- que la empresa tenía un descubierto de catorce meses antes del accidente (Marzo/2010), sería dudoso la transferencia de dicha responsabilidad, habida cuenta que ese número, a nuestro parecer, no sería suficiente para habilitarla.

En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso que ha sido interpuesto por la MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, confirmamos la sentencia que con fecha 14/09/12 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la empresa «MECANIZADOS TEKO, SL» y a Doña Sofía .

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.