Sentencia SOCIAL Nº 641/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4321/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO:4321/17 - FS SENTENCIA Nº 641/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 21 de febrero de 2018
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 641/18
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 588/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mariano contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/02/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- La parte demandante, D. Mariano , mayor de edad, titular del DNI n° NUM000 y NASS NUM001 con fecha 10/03/14 causó baja médica, y tras iniciarse expediente de incapacidad permanente, a propuesta del INSS, se dictó Resolución de fecha 30/03/15 por la que se aprueba pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual de tornero de piezas de metal, con una Base Reguladora de 1.372,84 € mensuales.



SEGUNDO.- En el expediente consta: 1).- Informe médico de evaluación de incapacidad laboral, por reproducido, de 02/03/15.

2).- Y dictamen-propuesta del EVI, por reproducido, de 10/03/15, en el que se fija como diagnóstico 'espolón calcáneo. Lumbalgia crónica. Tvs de safena interna. HSP con elevación de PSA en seguimiento en urología. Cervicalgia y vértigo de estudio'. Y las siguientes limitaciones orgánicas y/o funcionales 'urológicas (GF 1 M INSS): HBO con elevación patológica de PSA en seguimiento por urología. Vasculares: (GF 2 M INSS): datos ecográficos de TVD en dilatación focal de vena safena interna. Tumoración consistente palpable a nivel de cara interna de rodilla derecha. Aparato locomotor: (GF 2 M INSS): espolón calcáneo que interfiere en la marcha requiriendo bastón de apoyo. Lumbalgia. Vértigo'.



CUARTO.- La parte actora presentó reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO.- Por Médico Forense adscrito al IML de Sevilla se realizó informe de 21/04/17, por reproducido y unido a las actuaciones, por el que se concluye que merman su capacidad laboral, de forma permanente, sin que éste pueda realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, tornero, impidiéndole además realizar aquellos otros trabajos que le obliguen a realizar esfuerzos prolongados.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mariano que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en solicitud de una Incapacidad permanente absoluta, desde la Incapacidad permanente total ya reconocida por el INSS, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo, con amparo procesal en el apartados c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Con el indicado sustento adjetivo, denuncia el recurrente la Infracción del art 3 del Código Civil y art. 137 c) de la LGSS , actualmente el art. 194 c) de la nueva LGSS , sosteniendo en esencia que el actor debe ser declarado en situación de invalidez permanente, en grado de absoluta, toda vez que con la patología expuesta en el relato fáctico, que acepta, de acuerdo con la unánime jurisprudencia al respecto, la prestación de un trabajo, por liviano y sedentario que sea, solo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar del empleo, permanencia en él durante toda la jornada, y estando en condiciones de consumar tareas siquiera leves. Y se pregunta qué empresa contratará a una persona con los impedimentos que presenta el actor, y qué trabajos podría éste realizar; pretende aplicar el principio pro operario, y concluye señalando que los trabajos del mercado laboral son trabajos en los que es impensable que no se requieran las facultades de las que el demandante carece. Por lo que reitera la solicitud para el actor, del reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, al ser anterior a tal fecha la Resolución impugnada.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por otra parte, el artículo 137.5 de la citada Ley señala que la incapacidad permanente absoluta existirá cuando el trabajador quede inhabilitado para toda profesión u oficio.

El trabajador, en el presente supuesto, y de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida del que hemos de partir, al haber resultado inalterado, presenta como deficiencias más significativas, un espolón calcáneo; lumbalgia crónica. Tvs de safena interna. HSP con elevación de PSA en seguimiento en urología; cervicalgia y vértigo de estudio. Con unas limitaciones orgánicas y/o funcionales urológicas, de grado funcional 1, según manual del INSS; HBO con elevación patológica de PSA en seguimiento por urología. Limitaciones vasculares, de Grado funcional 2, con datos ecográficos de TVD en dilatación focal de vena safena; tumoración consistente palpable a nivel de cara interna de rodilla derecha. Y limitaciones de Aparato locomotor de Grado Funcional 2, por espolón calcáneo que interfiere en la marcha requiriendo bastón de apoyo. Lumbalgia, y vértigo.

El Informe médico de evaluación laboral, que da por reproducido la sentencia en su ordinal Segundo 1), concluye que el actor presenta limitaciones para moderados requerimientos en general, en función del detalle de tareas.

Y el Informe médico forense, al que hace la misma remisión el ordinal quinto, tras enumerar las dolencias y patologías objetivadas en el actor, señala que dichas enfermedades 'tienen tratamiento y salvo en los momentos de crisis vertiginosas y de dolor, permiten realizar una vida en donde no se tengan que realizar esfuerzos mantenidos, tales como estar con el cuello en tensión muscular o permanecer deambulando en bipedestación o conduciendo' . Y expresamente concluye que además de incapacitarle de forma permanente para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de tornero, le impiden la realización de aquellos otros trabajos que le obliguen a realizar esfuerzos prolongados.

El actor, nacido el NUM002 -52, contaba por tanto con 62 años en el momento de ser evaluado por el INSS, y lo cierto es que con las limitaciones objetivadas en la instancia, dificilmente podría desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual, de tornero, que implican la realización de esfuerzos físicos, el mantenimiento de posturas forzadas o el manejo de cargas; requerimientos que el actor tiene contraindicados médicamente; pero ello no obsta que el actor presente una capacidad residual de trabajo que le permita realizar tareas sin tales requerimientos. Tareas livianas y sedentarias que no le exijan el mantenimiento en tensión del cuello; o el permanecer deambulando o en bipedestación; y que no requieran de conducción; tareas que indudablemente podrá realizar con un mínimo de profesionalidad, continuidad y eficacia; sin perjuicio de la posibilidad de revisión a medio-largo plazo, en caso de empeoramiento de la clínica descrita; o de utilizar períodos de Incapacidad temporal, para las reagudizaciones de su sintomatología.

De la propia definición del precepto cuya infracción se invoca, se infiere, como ha venido declarando el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 11-02-91 ) que para estimar existente este grado de incapacidad es de todo punto necesario que el interesado se encuentre imposibilitado de llevar a cabo los trabajos y funciones propios de cualquier profesión u oficio, aun los de carácter sedentario. Y no se acredita, con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que el actor esté limitado hasta ese punto; sin que proceda por otra parte, valorar la situación actual del mercado laboral, y las dificultades del actor para encontrar empleo; circunstancias éstas que exceden de la valoración que el Tribunal ha de hacer a la hora de determinar si procede o no el reconocimiento de una incapacidad permanente.

En cuanto al principio 'in dubio pro operario' invocado por el recurrente, no es de aplicación al presente supuesto, habida cuenta que sólo tiene efectividad cuando exista o surja duda racional en cuanto a los efectos jurídicos de una determinada situación fáctica siendo aplicable únicamente en interpretación del derecho y en caso de duda respecto a su sentido y alcance, no en la apreciación de la prueba ( STS 11-12-87 ) y en el supuesto aquí analizado no existe dicha duda en la interpretación de las normas aplicables, pretendiendo únicamente la recurrente una valoración de la prueba que le resulte más favorable.

Y pese a que, como recordaba la STS de 27-02-90 , y pone de relieve el recurrente, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta el actor no incompatibiliza a éste, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad. Entendemos que el actor, con la patología y limitaciones descritas, puede desempeñar trabajos que no le exijan los requerimientos físicos anteriormente expuestos, para los que está claramente limitado.

Así las cosas, entiende la Sala que es correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada la pretensión aquí deducida. Y de acuerdo con las consideraciones expuestas, no se aprecian en la sentencia recurrida las infracciones denunciadas, por lo que procede su confirmación íntegra.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia de fecha 11/02/17 en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Mariano contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 21/02/18