Sentencia SOCIAL Nº 641/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1142/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001142/2019
NIG: 3803844420190000680
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000641/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000089/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Eduardo ; Abogado: ROSA MARIA DIAZ HERNANDEZ
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL SCT
Recurrido: MUTUA ASEPEYO; Abogado: AGUSTIN HERNANDEZ NAVEIRAS
Recurrido: SEGUR MAS SEGURIDAD SL; Abogado: MARIA DAFNE GONZALEZ RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 8 de julio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres. citados al
margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 89/2019 sobre
prestaciones (incapacidad permanente), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Eduardo contra el INSTITUTO NACIONAL de la SEGURIDAD SOCIAL (INSS), la TESORERÍA GENERAL de la SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 'MUTUA ASEPEYO' y contra la empresa 'SEGUR MAS SEGURIDAD, SL' y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 14 de octubre de 2019 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Eduardo , mayor de edad, con DNI NUM000 , y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , nacido el NUM002 /1974, tiene como profesión habitual la de oficial de 3º en el puesto de instalador de alarmas de la empresa Segur Mas Seguridad, SLU (hecho no controvertido-; folio 86, -EVI de fecha 09/08/2017-; folio 244, -nómina-).

SEGUNDO.- El demandante tiene una base reguladora para Incapacidad permanente total de 1.278,23 euros (folio 77, -resolución-).

TERCERO.- El día 16/06/2016 el actor sufrió un accidente de trabajo consistente en caída desde escalera, iniciando una situación de incapacidad temporal el mismo día por contingencia profesional, con diagnóstico de fractura abierta en grado II de pilón tibial, fractura suprasindesmal de peroné, cuya cobertura la cubrió la Mutua Asepeyo (folio 145, -informe de urgencia de fecha 16/06/2016-; folio 164, -informe de historia clínica mutua-; reconocimiento de la mutua-).

CUARTO.- Se incoó expediente de oficio de incapacidad permanente con fecha de efectos del 01/07/2017, emitiéndose con fecha 16/06/2017 por el Equipo de valoración de Incapacidades dictamen propuesta por el cual fijaba el siguiente cuadro clínico del actor: 'fractura abierta grado II de pilón tibial derecho y fractura de peroné supraindesmal que precisó de 4 intervenciones, última para retirada de fijador externo el 22/02/2017, retardo en la consolidación del peroné', presentando las siguientes limitaciones: 'Limitado para tareas de sobrecarga mantenida de miembros inferiores, bipedestación y deambulación prolongada. Revisar situación clínico funcional en 15 meses'; (folio 99, -resolución fecha 16/06/2017 de incoación expediente-; folio 95, -informe del Evi-). Dicho dictamen se emitió en base al informe médico inspector realizado el 009/06/2017 en el que señala: '. precisó reducción cerrada y fijación externa el 16/06//2016. El 23/06/2016 se realiza estabilización con AK percutánea de fractura peroneal, consiguiendo reducción de fragmento posterior. Nueva intervención el 26/08/2016 con desbridamiento de la cara interna del maléolo tibial y colocación de sistema vacío pico. Evolución tórpida con retirada de fijador externo el 22/02/2017. Actualmente con retardo de la consolidación del peroné en tratamiento rehabilitador. A la exploración deambula con dos bastones, no camina sin ellos, limitación leve de la flexo-extensión de tobillo derecho' (folio102 y 103, -informe médico inspector-). Con fecha 09/08/2017 se emite nuevo informe por el EVI reiterando el contenido del informe emitido el 16/06/2017 (folio 86). En virtud de dicho informe, al actor se le reconoció una incapacidad permanente total para la profesión habitual por resolución de la Dirección General del INSS de fecha 11/09/2017 (folio 77, -resolución-).

QUINTO.- El actor a fecha 05/09/2017 presentaba molestias al inicio de la marcha, sin muletas en el domicilio. Tobillo derecho: diámetro 27.5, BA activo FD-FP 10º 0º 30º, inv. Ev 15º 0º 15º. Retirada de muleta. Caminar. Nadar y conducir. Con fecha 19/09/2017, se suspende la fisioterapia por traumatología. Por valoración de fisioterapia de 19/09/2017 se informa que el actor tiene movilidad completa, Bm 5/5. Marcha normal, aún tumefacción, y se da alta en fisioterapia recomendando no caminar ni cargar mucho de cara a futuro. Hacer vida normal.

Con fecha 22/10/2018, por el servicio de traumatología se informa que el actor tiene cojera al inicio de la marcha. Tobillo derecho: diámetro 28, BA activo FD-FP 20º 0º 30º, inv. Ev 12º 0º 12º. A 10cm rótula: 39. No llega a cuchillas (folio 200 a 202;- informe de traumatología contenido en la historia clínica de la mutua-).

SEXTO.- Con fecha 02/04/2018 el actor es dado de alta en la seguridad social por cuenta ajena de la empresa Segur Mas Seguridad, SLU, en virtud de un contrato indefinido a jornada parcial (75%), con la categoría profesional de auxiliar administrativo (folio 126, -contrato de trabajo-; folio 124, -vida laboral-).

SÉPTIMO.- Con fecha 04/10/2018 la revisión de incapacidad propuesta por el EVI es la siguiente: 'fractura abierta grado II del pilón tibial derecho y peroné suprasindesmal en junio de 2016, realizadas varias cirugías (última en febrero 2017 con retirada de fijador externo). Consolidación del peroné, no hundimiento de la zona metafisaria tibial. A la exploración física se constata deambulación autónoma, tolera puntillas y talones.

Mejoría funcional respecto a anterior valoración. No menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral' (folio 114, -Informe Evi revisión-). Dicho dictamen se emitió en base al informe médico inspector realizado el 25/09/2018 en el que señala que no existe tratamiento en la actualidad pautado, buena evolución, alta en el especialista, y no toma analgesia (folio 115 y 116). OCTAVO.- El 17/10/2018 se dictó resolución de la Dirección Provincial del INSS por la que se comunicó al actor que: 'En virtud del reconocimiento médico practicado y a la vista del dictamen propuesta formulado por el EVI y demás documentos obrantes en el expediente, se deduce que se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual' (folio 120, -resolución-). NOVENO.- El actor interpuso reclamación previa el 13/11/2018 que fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 09/01/2019 dictada en el expediente núm. NUM003 en base a los siguientes hechos: 'se ha producido variación en el estado de las lesiones que determinan la modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido, no encontrándose en la actualidad en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al no constatarse una pérdida de su capacidad laboral de tal magnitud que le imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de su profesión habitual', (folio 117 a 119, -reclamación previa-; folio 136, -resolución-).

DÉCIMO.- Con fecha 07/12/2017 se informa por el traumatólogo del Hospital Quirón, que refiere mejoría clínica, deambulación más prolongada. RX: consolidación de peroné. No hundimiento de la zona metafisaria tibial.

Espacio tibioastragalina con mantenimiento de línea articular con leve depresión central. No tumefacción, estable, mejoría de 10º flexión plantar. Concluyendo que dada la estabilización del cuadro clínico se decide alta por parte del COT, y se recomienda evitar deambulación prolongada, así como bipedestación prolongada, y carga -transporte de peso y terrenos irregulares-. Se establece un plan a seguir con zapato cómodo y ancho y en balancín. Ejercicios en agua, natación, bicicleta, caminar en llano. Se recomienda evitar terrenos irregulares, pendientes, escaleras, (folio 240 y 241, -informe-). Última consulta. DÉCIMO
PRIMERO.- Practicado TC de tobillo derecho el 26/03/2019 se observa secuelas de fractura consolidada de pilón tibial, con marcada irregularidad cortical de la superficie articular tibial y esclerosis reactiva por artrosis postraumática. Fractura consolidada de 1/3 distal del peroné, con leve acabalgamiento. No hay derrame articular en cantidad relevante ni otro hallazgo de interés. Y concluye: secuela de material de osteosíntesis retirado (fijador externo) en calcáceo. Discreta esclerosos en superficie astragalina, sin alteraciones en la morfología de cúpula astragalina. No se observan alteraciones significativas en las partes blandas visualizadas (folio 238, -TC-). DÉCIMO

SEGUNDO.- Con fecha 06/06/2019 se informa por el traumatólogo del Hospital Quirón que el paciente acude por empeoramiento clínico, en el que refiere: que no tolera bipedestación prolongada, deambulación prolongada, que precisa muleta para deambulación prolongada y terrenos irregulares, que refiere episodios de tumefacción tras ligeros sobreesfuerzos. A la exploración flexo dorsal 10º; flexión plantear 20º; pronosupinación limitada en grados maximios. Dolor sobre zona anterior y tibial posterior. Dificultad para deambulación de puntillas. Y concluye que impresiona de empeoramiento. Nuevamente recomienda evitar deambulación prolongada, así como bipedestación prolongada, y carga - transporte de peso y terrenos irregulares-. Se recomienda zapato adecuado, periodos de descanso diarios, así como ciclos de rehabilitación según demanda. Fijando un control en 1 año (folio 241, - informe-). DÉCIMO

TERCERO.- El actor acudió al servicio de atención primaria refiriendo dolor en tobillo derecho, los días 09/12/2018, 10/12/2018 que dio lugar a una incapacidad temporal hasta el 13/12/2018 (4 días) con vendaje compresivo, el 21/08/2018 y el 30/09/2019 (folios 232, 235, 236, 237, 242, -informe médicos-).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que desestimo íntegramente la demanda presentada por D. Eduardo , y en consecuencia, confirmo la resolución de la entidad demandada de fecha 17/10/2018 y su desestimatoria de fecha 09/01/2019 dictada en vía de reclamación, en el expediente núm. NUM003 absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua ASEPEYO, y a la empresa Segur Mas Seguridad, SL, de todos los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión ejercitada por el actor,D. Eduardo , y declara que actualmente ya no se encuentra afecto de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Instalador de Alarmas derivada de accidente de trabajo, por considerar que sus lesiones habían experimentado una evolución favorable de entidad suficiente como para ser declarado en la situación de 'sin incapacidad', confirmando así la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de fecha 17 de octubre de 2018 que, tras revisar de oficio la situación de incapacidad permanente en la que se encontraba el demandante, así lo declaraba.

Frente a la misma se alza la parte actora mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la sentencia de instancia, se dicte otra estimando todos y cada uno de los pedimentos contenidos en la demanda que da inicio al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega el recurrente la infracción del artículo 194 del TR de la Ley General de la Seguridad Social. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que las lesiones que ahora presenta el actor como consecuencia del accidente de trabajo que sufriera el día 16 de junio de 2016 y las limitaciones funcionales que le acarrean no permiten hablar de una mejoría en su estado de salud que suponga la calificación de 'sin limitaciones para su trabajo habitual', pues al haber sido intervenido quirúrgicamente en varias ocasiones de la pierna derecha, no puede bipedestar ni deambular con normalidad, exigencias inherentes al oficio de Instalador de Alarmas.

Hemos de determinar, por tanto, si se ha producido o no una mejoría significativa del estado físico del actor y su trascendencia en su capacidad laboral.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el artículo 194 párrafo 1º letra b) del TR de la Ley General de la Seguridad Social (si bien permanece en vigor la redacción original del artículo 137 párrafo 4º, de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis del referido Texto Refundido, introducida por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Conforme al párrafo 2º del mismo artículo en su antigua redacción, por profesión habitual debe entenderse, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y en caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedica su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la iniciación de la incapacidad temporal.

La jurisprudencia ha tenido en cuenta para cada caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se puede olvidar que el artículo 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social, respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La incapacidad permanente total no solo opera cuando las afecciones anatómicas o funcionales que padece el trabajador imposibilitan físicamente la realización de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, sino también cuando impiden ejecutarlas con la profesionalidad, continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia que la relación laboral exige ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1987) o cuando, sin producir tales efectos, generan para el trabajador o sus compañeros riegos adicionales o superpuestos a los normales de la profesión ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1985 y 6 de marzo de 1986) o cuando comportan una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de de 1985).

Por otra parte, la revisión por mejoría o agravación prevista en el artículo 200 del TR de la Ley General de la Seguridad Social presupone siempre un juicio comparativo, una confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se solicita aquella, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( sentencias de 15 de marzo y 14 de abril de 1989).

Son pues dos los presupuestos que han de concurrir: a) de un lado, la real y constatada evolución de los padecimientos del interesado y, b) de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que el actor padecía en el momento de ser declarado afecto de invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo (en el mes de septiembre del año 2017): secuelas de fractura abierta grado II de pilón tibial derecho y fractura de peroné supraindesmal que precisó de cuatro intervenciones quirúrgicas, la última para retirada de fijador externo. Por ello presentaba un menoscabo incapacitante para realizar tareas de sobrecarga mantenida de miembros inferiores, bipedestación y deambulación prolongada (hecho probado cuarto).

En la actualidad (en el momento de dictarse la resolución del INSS de revisión por mejoría, el 17 de octubre de 2018, la situación del actor es: antecedentes de fractura abierta grado II del pilón tibial derecho y peroné suprasindesmal en junio de 2016, realizadas varias cirugías, consolidación del peroné, no hundimiento de la zona metafisaria tibial, a la exploración física se constata deambulación autónoma, tolera puntillas y talones y una mejoría funcional sensible respecto a anterior valoración. Como consecuencia de dicha evolución positiva ya no presenta menoscabo incapacitante para realizar su actividad laboral (hecho probado séptimo).

Por otro lado, hemos de relacionar lo anterior con la actividad habitual del Sr. Eduardo , Instalador de Alarmas (hecho probado primero) la cual implica instalar, programar, realizar pruebas operativas y de puesta en marcha de sistemas de alarma, control de acceso, CCTV, telefonía, detección de incendio, automatización, redes, cableado estructurado y sistemas fotovoltaicos, instalar tuberías y cableado de voz, datos, control, eléctrico, fotovoltaico, etc., realizar mantenimiento preventivo y correctivo a dichos sistemas, capacitar al usuario final sobre el uso de los sistemas instalados y verificar que la instalación realizada este funcionando correctamente previamente a la entrega al cliente.

Para determinar la capacidad del actor para volver a ejercer su profesión habitual hemos de abordar su situación médica desde una perspectiva funcional, encontrándonos con que al mismo se le concedió inicialmente la invalidez permanente exclusivamente por las secuelas derivadas del accidente de trabajo que sufriera el día 16 de junio de 2016 (fractura abierta de pilón tibial derecho y de peroné derecho) de las cuales fue intervenido quirúrgicamente varias veces en el año siguiente, estando pendiente de comprobar su evolución tras la colocación y retirada de material de osteosíntesis. Superado los periodos de convalecencia y rehabilitación con éxito, ha visto desaparecer prácticamente sus afectaciones y ha recuperado totalmente la posibilidad de desarrollar su actividad laboral, no estando incapacitado para llevar a cabo ningún tipo de tareas o actividades, por lo cual actualmente sus impedimentos funcionales no siguen siendo los mismos que a la fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En conclusión, confrontando su capacidad residual con el conjunto de actos nucleares que componen su actividad laboral ordinaria como Instalador de Alarmas, carente de grandes requerimientos físicos, se colige que el actor ha recuperado un grado suficiente de aptitud física para afrontarlas sin tener que desplegar esfuerzos o sacrificios extraordinarios y sin correr riesgo alguno de ver agravadas sus dolencias, lo que determina la existencia de una modificación de su estado de salud de entidad suficiente como para justificar el cambio de criterio de la Entidad Gestora.

Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede desestimar el motivo de censura jurídica y, por su efecto, el recurso de suplicación interpuesto por el actor, debiendo ser confirmada la sentencia combatida en todos sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Eduardo contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2019, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 89/2019, la cual confirmamos íntegramente.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.